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3月1日,《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告》開始實施。這三條行長令是新任央行行長周小川於新年上任之初連續簽發的。有人形容,周行長這『三把火』以立法的形式點燃了清算犯罪分子利用金融機構洗錢的『戰火』。
洗錢罪是指行為人明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪及恐怖犯罪的非法所得及其產生的收益,而隱瞞或掩藏其性質和來源的一種行為。換句話說,就是犯罪分子以各種手段將上述違法所得在形式上變成合法資金,『把黑錢洗成白錢』。
據有關人士推斷,全世界每年涉及的『洗錢』量,大概在1萬5千億至2萬8千億美元之間;而我國的權威分析表明,最近三年中國資本外逃達530億美元。每年通過地下錢莊『洗』出去的黑錢至少高達2000億元人民幣,相當於國內生產總值的2%。因此,從金融『門戶』入手向『洗錢』犯罪宣戰,已刻不容緩。
1?反洗錢:每個人都有份
根據央行所制定的《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》,從3月1日開始,一些銀行將下列情況納入『重點監控』視線:法人、其他組織和個體工商戶(統稱單位)之間金額在100萬元以上的單筆轉賬支付;金額20萬元以上的單筆現金收付,包括現金繳存、現金支取和現金匯款、現金匯票、現金本票解付;個人銀行結算賬戶之間以及個人銀行結算賬戶與單位銀行結算賬戶之間金額20萬元以上的款項劃轉,屬於大額支付交易,今後都將受重點監測。
屆時,政策性銀行、商業銀行、信用合作社、郵政儲匯機構、財務公司、信托投資公司、金融租賃公司和外資金融機構等,對所有大額和可疑資金交易記錄,都將自交易日起至少保存5年,未按要求保存、記錄、上報和泄密的金融機構都將受到嚴懲。
外匯管理局對大額資金的限定是:個人外匯交易超過一萬美元的或當天交易累計超過一萬美元的都作為大額資金,須向有關部門報告。
可疑外匯資金,主要是指資金交易的頻率、資金的來源、去向以及用途等方面不符合有關的規定,在《辦法》當中,被視為可疑資金交易。比如,一個企業,它的注冊資金很少,經營規模很小,但是,它頻繁地發生大額資金的支付、轉移。
此外,央行還對涉嫌洗錢的諸多可疑交易行為做出了具體規定,人民幣交易的可疑行為包括15條,如:個人銀行結算賬戶短期內累計100萬元以上現金收付;短期內資金分散轉入、集中轉出或集中轉入、分散轉出等。
可疑外匯交易涵蓋31種情況,如:居民個人在境內存入大量外幣,在境外進行大量資金劃轉或提取現金等;企業外匯賬戶中沒有提取大量外幣現金,卻有規律地存入大量外幣現金的。另外,對『居民個人辦理個人實盤買賣業務時,頻繁轉換幣種,明顯不謀求贏利』等24種涉嫌洗錢的行為,金融機構也應及時進行核查並上報。
按照規定,金融機構發現可疑支付交易的,應立即報送一級分行。而一級分行在收到報表的第二個工作日就要報送到央行當地分支機構,而央行分支機構也要在每周的第一個工作日向央行總行報告。同時,對重大的可疑支付交易,可越過央行分支機構,直接報告央行總行。
銀行部門表示,反洗錢與每個普通人也有關,建議大家多用銀行卡、少用現金。這樣不僅有利於保證資金安全,而且便於保存交易記錄,有利於整個社會的反洗錢工作。
與我國一樣,國外許多國家都制定了非常嚴厲的反洗錢規定。如瑞士規定,銀行在決定進行64000美元以上的交易前,就必須要確定客戶的真實身份;美國國內的金融機構對超過1萬美元的現金交易也要向財政部報告。在美國,雖然沒有專門強調『儲蓄實名制』,但事實上由於其完善的社會信息網絡和健全的法律體系,正常儲戶只能以真實身份開戶。
2?銀行還能為儲戶保密嗎
2月25日下午,記者撥通了中國人民銀行的電話,在提出相關采訪要求後,接電話的一位男同志告訴記者,網上有他們銀行有關負責人的三點意見。
第一,根據我國《憲法》、《中華人民共和國商業銀行法》、《儲蓄管理條例》、《個人存款賬戶實名制規定》等法律、行政法規的規定,個人和單位存款只要是合法的,不僅其所有權受法律的保護,而且金融機構還負有為儲戶保密的義務。金融機構及其工作人員在依法履行反洗錢任務時,要認真負責,不得違反上述對客戶權利的保護性規定。否則,金融機構要受到相應的處罰。
第二,金融機構執行『了解客戶』制度不會侵犯客戶的權利。在我國『了解客戶』制度已經是我國銀行業的一項基本制度,例如《個人存款賬戶實名制規定》就要求金融機構在向個人提供服務時,應當要求其出示本人身份證件,進行核對,並登記其身份證件的姓名和號碼。一個《規定》和兩個《辦法》只是對現存的制度予以規范,不僅不會侵犯客戶的權利,而且會進一步加強對客戶的保護。
所謂『了解客戶』,是指金融機構在與客戶建立業務關系或與其進行交易時,應當根據法定的有效身份證件或其他可靠的身份識別資料,確定和記錄其客戶的身份。了解客戶是金融機構打擊洗錢活動的基礎工作,如果沒有獲得客戶信息的有效技術和制度支持,識別並報告大額和可疑交易就是不可能完成的任務,金融機構反洗錢工作也就失去了基礎。『了解客戶』制度特別強調金融機構第一次與客戶進行交易時,金融機構了解客戶身份的重要性。
第三,金融機構執行大額、可疑交易報告制度和保存記錄制度時,並不違反為客戶保密義務的履行,不會侵犯客戶的權利。理由是:其一,在我國,銀行業已經建立了大額支付交易登記備案制度、金融機構正確執行制度,沒有出現侵犯客戶權利的情況。其二,接受金融機構報告的中國人民銀行或外匯局會依據有關法律、行政法規的規定嚴格保護客戶秘密,對所保存記錄負有責任。金融機構和監管部門不會將記錄泄露給社會公眾或無權和不應知悉記錄的人。
這位負責人特別指出,上述制度對金融機構反洗錢工作非常必要,可以有效震懾洗錢犯罪分子,其中保存記錄制度不僅可以為打擊洗錢犯罪提供基礎保障,還可為司法機關繼續偵查提供原始記錄。
據悉,中國人民銀行在內部成立了反洗錢處和支付交易監測處,為配合『反洗錢令』的實施,還開發了一套商業銀行行內大額統計資金分析系統。目前,一套能自動分析出大額可疑交易的檢測系統正在緊張的研發中,將於近日投入運行。它除了隨時隨地對全國的大額銀行交易進行監控外,還能對大額可疑交易進行確認,並將經確認的可疑證據交給公安部門立案偵查。
3?公安:還需要反洗錢法
吳衛華是去年4月公安部經濟犯罪偵查局新成立的反洗錢處的處長。在他看來,3月1日實施的這三個行長令,無異於是輸送給執法部門打擊洗錢犯罪的重磅炸彈。
他說:『反洗錢的工作是防范重於打擊。』公安機關近年來破獲了大量的經濟犯罪案件,這些案件都有一個共同的特點:就是作案和案發時間相距較遠;當公安機關開始介入偵查時,贓款已揮霍或轉移,罪犯也已潛逃。公安機關在這種被動辦案的模式下,已經喪失了最佳的破案時機,同時增加了辦案難度和辦案成本。
三項法規頒布後,情況開始變化:針對這三項規定,金融機構對涉嫌經濟犯罪的大額或可疑交易,有義務向公安機關報告。而公安機關接報後,就可在第一時間,也就是犯罪分子還在作案的『犯罪進行時』狀態,通過資金流動來及時把握犯罪線索,主動出擊,先發制敵。這種由錢及人、由人及案的偵查模式,是真正適應新時期辦案需要的模式。因此,無疑是一種進步。
吳衛華舉了個例子:不久前,一家銀行舉報了某人在短期內進行大量資金的匯出匯入行為,經過暗中調查,發現該公司僅為一個皮包公司。在不到一個月時間裡,其賬戶資金量達到幾千萬元,因此公安機關對其進行偵控,發現該公司人員確為一名涉嫌詐騙的特大經濟案件犯罪嫌疑人,於是在其潛逃前,將其抓獲歸案。
要從根源上打擊洗錢犯罪,吳處長認為還應盡快出臺《反洗錢法》,因為現在《刑法》中的洗錢罪名,由於對它的上游犯罪的定義比較窄,所以並沒有將所有洗錢犯罪行為都涵蓋進去。
吳處長說,現在的洗錢犯罪,只包括了販毒、黑社會性質犯罪,走私和恐怖活動犯罪的非法所得,而沒有把貪污、賄賂等腐敗行為的非法所得納入,因此,對這種真正意義上的洗錢行為,無法將其繩之以法;而從司法實踐來看,這部分由腐敗而生的非法所得向海外的『轉移贓款』行為,不在少數。
至於談到為什麼『洗錢罪』罪名設立六年來還沒有以此罪名定罪的案例,吳處長認為這與《刑法》將其罪名的『證據要求』定得過高有關,它必須得以犯罪嫌疑人明知是四種洗錢行為哪一種為認定的主觀要件,使得公安機關無法形成一個完整的『證據鏈』,難以證明其明知是四種犯罪的非法所得。而這一點不修改,是與國際反洗錢的大規則格格不入的。
提到有些老百姓擔心會泄露儲戶隱私,吳處長說,根據行長令所劃定的范圍,銀行內部會根據限定條件先有一個篩選過程;只有確定為『可疑的』交易,纔會向公安機關報告。而公安機關接報後,還有一定的受理案件的過程,先要甄別案件是否屬於經濟犯罪,對確有涉嫌洗錢犯罪行為的,公安機關纔會依法采取相關法律措施。為此,吳處長特別強調:公安機關負有兩方面的責任,一方面要依法甄別案件,打擊洗錢犯罪;另一方面,對合法的金融活動予以保護,絕不允許泄露銀行合法客戶的有關資料。
4?專家:公法和私法需平衡
2月25日,記者先後給北京商業銀行、中國工商銀行、建設銀行等多家銀行發去采訪提綱,准備就3月1日如何實施行長令進行采訪,但幾家銀行有的表示不願就這個問題受訪,有的一直沒有回音,也有的因時間衝突均沒有采訪成。一位銀行工作人員私下對記者說:你就這個敏感問題采訪,哪個銀行都不會多說,它牽扯到以後的存款額呀!
中國政法大學研究生院副院長李曙光博士對銀行的這種心態表示理解。他坦言,建立反洗錢體系必然增加商業銀行的成本投入,不但不直接創造利潤,甚至可能減少存款。這對追求利潤最大化的商業銀行來說確實是矛盾的。這就需要在強調國家利益的『公法』和維護企業利益的『私法』間找到一種平衡。
李教授曾在美國哈佛大學做過訪問學者。他告訴記者,《商業銀行法》在某種程度上應視為一部『私法』,因為銀行本身作為一個市場的主體,更多的是要按照市場的原則進行經營,以追求利潤為其經營目標;對於客戶的任何信息予以披露,都會引起不良反應。
而『反洗錢』方面的法規是『公法』,它不是從某一個具體的銀行經營的角度來考慮的,而是從整個國家利益和金融領域的安全去考慮,二者之間肯定會有衝突的地方。
現在實行的反洗錢的一些法規,有可能會牽扯到一些儲戶的隱私,這就涉及一個如何協調『公法』和『私法』關系的問題。
在美國,假使『反洗錢』機構在執法過程中侵犯了儲戶合法利益,你可起訴到法院;而在我國這種情況由誰來監控?又有哪些相應的法規?我國歷來是一個更多強調『公法』權利的國家,因此,如何更好地保護一個市場主體(即儲戶和客戶)的所有權利,在我國還處在一個剛剛起步的階段。
因此他的觀點是:要維護『公法』和『私法』平衡。即既要維護『私法』保護儲戶客戶利益的法律精神,還要使『公法』的反洗錢令能有它的效果。
5?律師:反洗錢令有缺憾
作為2001年司法部表彰的9名青年律師之一,北京晟智律師事務所的高智晟律師對反洗錢令的頒布能高效率打擊洗錢犯罪持謹慎態度。他的觀點是:
首先,打擊洗錢犯罪屬國家的斗爭目標,由於央行權力功能的法律局限,致其僅能將其行為限定在行業規范的層面上,只能規定對洗錢犯罪的行業監督、控制及糾舉做出相應的規定,這既是《反洗錢規定》的功能局限性,又是目前我國反洗錢斗爭法律力量資源方面的結構性的缺陷。
其一,由於央行制定規范權力資源的局限性,致其只能將反洗錢斗爭的程式及實踐局限於金融體系內。而眾所周知,金融體系可不是洗錢犯罪的唯一流程載體,也有借助金融流通體系之外諸如『地下錢莊』等手段實施洗錢行為,當然,也不在其調整及糾舉之列。
其二,反洗錢既屬國家目標,當然應由國家來消化由此產生的成本。《反洗錢規定》實際上將上述本應由國家來消化的成本盡數加在金融機構的頭上。而誰都知道非國有金融主體已在整個金融體系中佔有了相當成分,這將使該規定的規范功能大打折扣。
其三,單一建立銀行反洗錢體系,從具體金融經營主體看來,執行了《反洗錢規定》不但不產生利潤,反而帶來其追求利潤最大化目的的相反結果,該規定實際上是將銀行送上一個明顯的矛盾境地,而該規定事實上賦予銀行應對這一矛盾的行為自覺選擇的境地,而這正是國家追求反洗錢斗爭目標的風險。
當然,中國反洗錢斗爭令人堪懮的法律結構缺陷還遠不止《反洗錢規定》的那些。比如1997年修訂後的《刑法》,雖然在理論上確立了洗錢的具體條款,但對洗錢罪的構成范圍界定之保守令人沮喪。諸如其將毒品、黑社會性質的組織犯罪、走私及2001年年底增改的恐怖活動犯罪作為洗錢犯罪的明敘構成范圍,業內盡知,將貪污賄賂所得及賭博等犯罪所得及其收益納入刑法對洗錢罪的打擊之列是國際通例。但令人困惑的則是我國《刑法》這方面的結構性缺憾。
另一方面,我們目前在反洗錢的兩大體系建設方面面臨的局面,是國內體系急需規范及完善,與國際的合作體系亟待建立,大量的金錢被洗到國外而無法追回,暴露了中國反洗錢國際合作的嚴重缺位。我國目前反洗錢領域的另一個明顯的缺憾就是在立法設計上明顯缺乏統一考慮,從1997年起至今,幾乎是《刑法》191條一個條文獨橕天下,而規范金融秩序的特別權威法律諸如《商業銀行法》、《信托法》、《證券法》中卻全然不涉及對洗錢犯罪的界定,恰恰暴露了我們缺乏相應的立法統籌能力資源。因此我個人的意見是,當務之急,應統籌建立更廣闊的反洗錢法律架構,以對應與之斗爭的嚴峻形勢。
6?反洗錢令只是第一步
與王海談及反洗錢令的功效,他給記者寫來一篇『雜感』:現在,中國已經是WTO的一員了,不過在大多數國人眼裡,『洗錢』、『反洗錢』仍然是一些陌生的詞匯。
雖然央行近日出臺了若乾關於反洗錢的命令,但是我對此並不樂觀———最起碼短期內,『反洗錢』恐怕可能還是一項不可能完成的任務。
先不說央行需要多少時間纔可能研制出監控分析賬號的軟件並培養經驗豐富的專業人員,首先我國目前就沒有反洗錢方面的立法,而反洗錢是涉及多個部門協調合作的工作,並非央行一紙行長令就萬事大吉,若無相關立法保障,難保央行不陷入孤掌難鳴的尷尬境地。
其二,現在儲蓄實名制實質上有名無實。持他人證件甚至假證件開戶的行為普遍存在,企業擁有多個賬號也不是什麼秘密,實質上銀行並無法掌握到戶主的全部真實資料。
其三,即便實名制得到很好的執行,對於一個人持多個真證件的現象也無能為力,很多地方買房、投資或者花錢都可以很容易地得到一個當地戶口,據某報紙的消息,還有一個企業主持有五張身份證的現象存在。真要洗錢,多辦幾個戶口應該不算什麼很大的成本。
其四,大多地方政府求錢若渴,只要有投資往往領導親自出面各方面一路綠燈,連違法減免稅收的政策都可能出臺,還在乎你的資金是黑是白?
缺乏相關立法,沒有很好地執行實名制,戶籍管理還存在不少漏洞,加上地方政府對投資的熱切期望,現階段,央行的命令只是邁出了反洗錢的第一步。
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