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業內人士稱『操縱市場第一案』未來走向或將影響立法
編者按
汪建中曾是資本市場上紅極一時的人物,他『點誰誰漲』的『金手指』功夫令人艷羡。然而,根據證監會的調查結果,汪建中的『金手指』不過是障眼法,他利用公司及其個人在證券投資諮詢業的影響,借向社會公眾推薦股票之機,通過『先行買入、後向公眾推薦、再賣出』的手法操縱市場,非法獲利超過1.25億元。
從資本市場誕生的那一天起,操縱市場的行為就沒有停止過。汪建中是中國資本市場上第一個相關案例,究竟應該給他一個什麼樣的罪名,其標本意義極為明顯,對於今後打擊操縱市場行為具有風向標的作用。當然,更為深層的問題還在於資本市場長期監管不力,汪建中一案或能成為將監管上昇到刑法層面的信號。
今年春節前,汪建中即因涉嫌操縱證券市場罪被正式逮捕。5月22日北京市人民檢察院二分院變更了強制措施,對汪建中予以監視居住,並進行起訴准備。但截至目前,有關部門未有進一步的動作。
從資本市場誕生的那一天起,操縱市場的行為就沒有停止過,對於我國歷史並不算長的資本市場來說也是如此。業內人士分析認為,汪建中是中國資本市場上第一個相關案例,究竟應該給他一個什麼樣的罪名,其標本意義極為明顯,對於今後打擊操縱市場行為具有風向標的作用。而這也正是此案司法程序停滯的原因。
記者從接近最高人民檢察院的有關人士處了解到,此案不算大,但是影響大,最高檢內部對此高度重視並進行了深入研究。此外,記者還了解到,最高人民法院的有關部門也對此案十分關注。
人財兩空的股市黑嘴
相關部門的調查顯示,自2007年1月1日至2008年5月29日期間,北京首放投資顧問有限公司及其執行董事、經理汪建中,通過一種特定的操作手法,先後55次買賣38只股票和權證,累計獲利超過1.25億元。
據了解,首放公司是具備證券投資諮詢業務資格的證券投資諮詢機構。該公司在首放證券網上發布名為『掘金報告』的諮詢報告,並將其提供給多家具有重大影響力的媒體。通過上述活動,首放公司向社會公眾推薦股票和權證,對投資者有比較廣泛、重要的影響。
而在前述一年半的期間內,汪建中在推薦『工商銀行』、『交大博通』、『中國聯通』、『四川長虹』等38只股票和權證之前,利用其實際控制的賬戶事先買入這些股票和權證,再公布其評價、預測或投資建議,並在諮詢報告向社會公眾發布後賣出證券。
在首放公司發布諮詢報告對相關證券作出推薦或者投資建議時,汪建中參與了決策過程並擁有最終的決定權。根據統計,在以上買賣證券行為中,汪建中買入證券金額累計52億餘元;賣出金額累計53億餘元,累計淨獲利1.25億餘元。
2008年,證監會經過調查,認定汪建中利用其控制的證券投資諮詢機構向公眾推薦證券的特殊地位和影響,在公開推薦前買入證券,公開推薦後賣出,人為影響或意圖影響證券交易價格以牟取巨額私利,擾亂了正常的市場交易秩序,侵害了公眾投資者的利益,具有操縱證券市場的性質,符合證券法第七十七條規定的『以其他手段操縱證券市場』的行為,構成了證券法第二百零三條所述的『操縱證券市場』行為。
2008年10月23日,證監會對汪建中作出處罰決定,沒收其違法所得1.25億餘元,並處以相同數額的罰款。同時,按照證券法第二百二十六條的規定,決定撤銷北京首放的證券投資諮詢業務資格。
今年春節前,汪建中因涉嫌操縱證券市場罪被正式逮捕。5月22日北京市檢二分院變更了強制措施,對汪建中予以監視居住,並進行起訴准備。
6月4日,證監會向法院申請強制執行。目前,總額超過2.5億元的罰沒款已上繳國庫。
第一案將指引今後立法方向
股市『黑嘴』一案爭論的焦點在於:『黑嘴』是否算是一種操縱市場行為?
據中國人民大學法學院教授劉俊海介紹,操縱市場行為是指行為人利用資金、持股和信息等優勢或者濫用職權,影響證券市場價格和證券交易量,誘導其他投資者在不了解事實真相的情況下從事證券交易活動的行為。
『操縱市場行為制造了證券市場的供需假象,人為地扭曲了證券市場的正常價格,使價格與價值嚴重背離,擾亂了公開公平公正的證券市場秩序,損害了公眾投資者的合法利益和投資信心。操縱市場行為是證券市場公平交易機制和公平競爭機制的天敵,是造成虛假供求關系、誤導資金流向的罪魁,是引發證券市場不和諧因素的重要隱患。』劉俊海說。
北京大學法學院教授王世洲告訴記者,就目前國外的情況來說,汪建中的行為已經構成犯罪了。但鑒於汪建中一案的社會影響以及我國現有的相關法律狀況,在定罪量刑方面尚存有爭議空間。
中國社會科學院法學所研究員張開平說,假如汪建中只是炒股,不做股評,他沒任何罪;他只是股評,沒有炒股,也沒有任何罪。如果說汪建中的行為有問題,應該是在這兩個行為的結合上。
『汪建中案在中國可以算是第一案,將會指引以後的立法方向。』張開平說。
汪建中案中操縱的痕跡還算是比較明顯,但是有很多比他更不明顯的行為。張開平舉例說,比如隱瞞的行為,『現在許多券商既有自營也有研究部,那些知名券商也都有自己的名嘴股評,天天在推薦股票。從避免利益衝突問題來說,券商自營業已建倉的股票,該券商的股評人就不得對著公眾「唱多」,或者說當你「唱多」時,你就不得拋售自己的持倉。這些都是基於職位的利益衝突行為,我們以後要考慮對這種基於利益衝突而產生的證券犯罪作出明確規定』。
中國社會科學院法學所的另一位研究員劉仁文則認為,對於給汪建中定罪的證券法中第七十七條,帶有『兜底條款』的性質,『從嚴格意義上來說,它跟罪刑法定原則是相衝突的』。
『在本案當中,根本的問題是說行政法上的違法行為能不能自動上昇到刑法層面。我覺得這裡面還是應有區別的,因為刑法的後果要嚴重得多。』劉仁文說。
『為准確界定市場操作行為,證監會於2007年制定了《證券市場操縱行為認定辦法》,將一些典型的操縱手法,如虛假申報、搶先交易、蠱惑交易、特定交易、尾市交易操縱等行為納入了認定范圍。但這也引出一個問題,證券法和刑法中的「兜底」條款是否還需要一個下位法如行政法規進行再次認定,抑或授權司法機關和行政執法機關根據操縱市場罪的構成要件作出妥當解釋。』劉俊海說。
資本市場規范化呼喚刑事介入
『黑嘴』汪建中最後所得到的結果,對於我國資本市場的規范化具有深遠的意義。業內人士指出,我國資本市場實際上長期處於監管不力的狀態。
任何一個對中國資本市場發展歷史稍有了解的人都會知道,利用輿論影響資本市場,汪建中絕不是第一個,更不會是最後一個。而將這一手法發揮得淋漓盡致的,當屬老一代莊家中的代表人物,人稱『K先生』的呂梁。
相關媒體報道顯示,呂梁本屬文化人出身,早年間既畫畫又搞文學創作,20世紀80年代中期從河北進北京後一直是自由撰稿人。數年間,呂梁先後在權威文學刊物上發表了多篇小說。20世紀90年代初,呂梁來到深圳炒股,以記者的身份陸續在媒體上發表了一系列關於股市的報道,引發社會關注。
之後,呂梁開始親自動手操刀股市,呂梁的典型手法是:一方面聯合多家機構調動大筆資金操縱股價即所謂的『坐莊』,另一方面,以『K先生』為筆名在媒體上發表了一系列的文章。如一篇名為《關於世紀末資本市場的對話》,這篇在今天看起來主要是高談闊論的文字中,講大勢的呂梁只是在一處不十分顯眼的地方,小心翼翼地加入了自己的具體需求———先在某處說應當把對『投機』這個詞的認識變成『風險投資』的一種;後來又在另一處提示,『你可以注意那些有重大重組題材的個股,新概念肯定會從那裡脫穎而出。我看好農業和生物科技領域』。
此後,呂梁又在媒體發表了一系列文章,鼓吹『長莊』、『善莊』,一時間『K先生』成為股民頂禮膜拜的對象。到最後,呂梁終於點了自己操縱的股票的名稱,『比方說合金、湘火炬、康達爾,這是試金石,它們的走勢完全擺脫了大市下跌的糾纏,構成了對傳統市場分析方法的嘲笑』。
呂梁『出事』之後,他所操縱的股價崩盤,其人也下落不明。如今,老一代莊家已經基本淡出江湖,但是呂梁通過二級市場與輿論雙管齊下操縱股價的手法給人們留下了深刻的印象。
業內人士在談及汪建中一案時,都沒有繞開曾經的『K先生』呂梁。隨著汪建中一案的漸漸深入,將資本市場的監管上昇到刑事層面已經是大勢所趨。
『現在的問題是,近年來,我國證券市場發生了很大變化,刑事介入的問題纔逐漸浮出水面,因為再不使用刑法保護,證券機關就管不了了。』王世洲說。
值得一提的是,在前不久舉行的『2009中國金融論壇』上,中國證監會主席尚福林明確表態,『今後將加強和改進市場監管,嚴厲打擊市場違法違規行為,依法嚴懲內幕交易、操縱市場、侵佔上市公司利益等行為,保護投資者合法權益』。
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