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三種因素延長審查期限
記者:諾西併購摩托羅拉曾順利獲得了美國、歐盟、巴西、日本、俄羅斯、南非、中國臺灣地區和土耳其等8個國家和地區的反壟斷許可,爲何獨獨在中國大陸地區遭遇阻滯?中國商務部是基於哪些因素的考量,作出了延長該併購案審查期限的決定?
王曉曄:不同的國家和地區對於“經營者集中審查”,都是基於本國的反壟斷法,綜合考量本國和本地區的市場及其他相關情況所進行的。固然,審查者也許會考慮其他國家和地區已經作出的決定,但這並不產生實質性影響,因爲真正起作用的還是審查國家的自身情況,畢竟反壟斷法是國內法,保護的是本國的競爭秩序。
中國商務部在審查這一起外資併購交易時所要考量的因素,我分析,不外乎以下3個:其一,對國內市場的競爭是否產生不利影響;其二,是否引起知識產權爭議;其三,有無存在國家安全問題。
目前至少能夠確定,諾西的併購在前兩個方面存在問題。就第一個因素而言,這一交易有限制競爭之嫌。電信業本身就是一個高度集中的市場,併購的成功首先會導致這個市場減少一個競爭者,尤其是併購雙方在GSM無線接入網市場都有經營活動,市場的集中度必然會隨之增加。已有媒體報道,併購後,諾西將控制北京移動GSM網絡100%的份額,這種市場競爭格局對中國電信運營商的設備維護、網絡升級、擴容等方面會產生不利影響,也會增加其他經營者進入市場的難度。
就第二個因素而言,這一交易因涉及華爲的知識產權而存在侵害第三方利益的問題。摩托羅拉與華爲有着爲期10年的合作歷史,自2000年開始,摩托羅拉與華爲在無線網絡接入及核心網絡業務等領域展開密切合作,摩托羅拉以OEM方式向華爲採購其自主研發的技術和產品,並在國際市場上進行出售。在多年的OEM合作中,摩托羅拉獲取了華爲在生產、技術研發以及市場營銷等方面大量的保密信息。這一點,已經在美國法院今年2月份的判決中證明屬實。
而作爲華爲的有力競爭對手,諾西在併購摩托羅拉之後,將會控制摩托羅拉曾與華爲合作的業務、資產和人員,由此獲取華爲在這些相關領域的保密信息、商業祕密和知識產權,這是可想而知的。而這一切,對於華爲來說顯然是不公平的。
美國法院在這個問題上已有判決,認定諾西需要使用華爲的保密信息對摩托羅拉的原客戶提供服務,併購存在侵犯華爲商業祕密的威脅,從而禁止摩托羅拉向諾西轉移華爲的商業祕密。這一判決必然會對商務部的審查產生一定影響,商務部不可能不考慮這一併購存在侵犯華爲知識產權和保密信息的可能性。
商務部延長審查期限時是否還考慮到了第三個因素,即國家安全問題,還不得而知。但根據國內相關立法,在審查外資併購時應當將國家安全問題也作爲一個重要的衡量因素。我國除在反壟斷法第三十一條中規定了外資併購中的國家安全審查外,國務院辦公廳在今年2月發佈的《關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度的通知》也指出,外資併購對涉及國家安全的關鍵技術研發能力具有影響的,應當進行國家安全審查。
以華爲在國內電信業的重要地位來看,不排除華爲知識產權中有涉及國家安全的部分。因此,這個併購案件不能不考慮國家安全的問題。
禁止併購或有條件放行
記者:商務部的決定,會給併購交易當事人諾西和摩托羅拉及因爲知識產權問題牽涉其中的華爲帶來什麼影響?併購會朝着怎樣的方向發展?
王曉曄:商務部的決定對於各方的影響已經凸顯。諾西和摩托羅拉的併購進程不得不放慢速度,他們現在必須要審慎考慮如何解決影響此次併購的根本問題——華爲的知識產權問題。如果諾西承諾放棄涉及華爲知識產權的摩托羅拉業務,那麼,這個併購就有可能繼續走下去,否則很難。而諾西的放棄似乎也不太可能,因爲沒有了涉及華爲的知識產權業務,諾西併購摩托羅拉的價值將大打折扣。
此前,美國法院的禁令就已經讓併購遭遇了巨大阻礙。我曾說過:“如果摩托羅拉和諾西真地遵守美國地方法院的禁令,它們之間的交易是沒有辦法實現的。”法院要求摩托羅拉聘請有資質的第三方供應商對華爲的商業祕密進行刪除並確保無法恢復,這對摩托羅拉來說幾乎是不可能完成的任務。畢竟華爲與摩托羅拉在非常廣闊的領域有過爲期10年的合作,無數個管理人員、技術人員接觸、傳遞、使用甚至存儲了華爲的保密信息,完全刪除這些信息是很難實現的。
法院還要求諾西保留維護摩托羅拉設備的服務記錄以供華爲審計。法院判決的事實裁定部分指出:對於在此次收購前就已存在的摩托羅拉客戶,諾西需要用華爲的保密信息向他們提供相同水平的維保服務。這說明如果不使用華爲的保密信息,諾西就不可能對這些OEM設備進行支持和維護,從而也不可能經營那些通過併購從摩托羅拉手中獲取的無線網絡業務。所以說,如果雙方遵守法院的禁令,它們就不得不放棄這一併購交易。如果一方面要解決華爲的知識產權問題,另一方面又要實現其併購之目的,這對諾西是一個非常棘手的問題。
商務部最有可能作出兩種結論:其一,禁止交易;其二,附條件通過,如要求摩托羅拉將涉及華爲的技術從其轉讓給諾西的業務中剝離出來。如果摩托羅拉和諾西認爲自己根本做不到這一點,那麼商務部就會禁止這一併購交易。
無論如何,華爲在商務部的最後決策中也是一個重要角色。在我看來,諾西和摩托羅拉若承諾不侵犯華爲知識產權,這個承諾不僅須讓商務部相信,而且也應該得到華爲的認可。
知產保護意識有待提高
記者:諾西併購摩托羅拉及其與華爲之間的是是非非,一直爲社會各界包括國內外媒體高度關注,這起併購案爲什麼會吸引如此多的眼球?它有着怎樣的標本性意義?會對中國企業產生怎樣的啓示?
王曉曄:這一案例的意義很大,我稱之爲“具有里程碑意義的事件”。隨着我國經濟發展的加速,我國企業的自主創新能力日益提高,有了越來越多的自主知識產權,但保護意識還有待提高。這次華爲爲了保護自己的知識產權,不惜花代價到美國打官司,與國外企業據理力爭,並贏得了訴訟的勝利,這對於在國際競爭中知識產權保護意識尚且薄弱的中國企業來說,無疑開了個好頭。
國外總在強調中國要關注知識產權問題,希望我們保護好他們國家企業的知識產權。而同樣值得重視的是,我們也須保護好自己企業的知識產權,不能將保護知識產權等同於保護國外企業的知識產權。
此外,華爲在此案中的表現還有一個可圈可點之處,即其在國際競爭中的策略。華爲通過在美國的知識產權訴訟,事實上成功影響到了併購進程,使得對華爲的市場地位將產生重大影響的這一併購遭受嚴重阻滯。我們的企業應該學習華爲這一點,即通過合法的、合理的和正當的方式保護自己。
華爲摩托羅拉之訴
本報記者張維
在諾西宣佈收購摩托羅拉無線業務後,摩托羅拉就馬上向曾經的合作伙伴華爲發起訴訟,稱華爲十多年來精心策劃竊取其商業機密。華爲遂於2011年初在美國提起訴訟,要求推遲諾西收購摩托羅拉無線網絡部門,待知識產權糾紛解決後再批准。
審理此案的美國伊利諾伊北部地方法院認爲,在摩托羅拉與華爲的合作中,前者獲得了後者大量的保密信息。諾西和摩托羅拉併購將對華爲造成巨大傷害:通過併購,諾西將控制摩托羅拉曾與華爲合作過的業務、資產和人員,從而不公平地獲取華爲在這些領域的保密信息、商業祕密和知識產權,爲自己獲得不正當競爭優勢。
對話人
國務院和全國人大常委會法工委反壟斷立法顧問王曉曄
《法制日報》記者張 維
對話動機
在諾基亞西門子併購摩托羅拉無線業務部門的交易進程中,根據各國反壟斷法案要求進行的“經營者集中審查”,諾西已經走完了摩托羅拉此番出售資產涉及到的9個不同國家和地區中的8個。
就在諾西高調錶示將於今年一季度完成併購時,此項交易卻在作爲最後一站的中國大陸地區遭遇了阻滯。根據中國的反壟斷法,3月9日是商務部反壟斷局第二階段評審的最後一天。當日,諾西發表聲明證實:商務部尚未批准,該併購案已進入進一步審查階段的延長期——第三階段評審。
商務部爲何會作出這樣的決定?這一決定將會給併購交易當事人諾西和摩托羅拉帶來什麼影響?併購會朝着怎樣的方向發展?這一引起各方“嚴重關切”的案例有怎樣的標本性意義?就這些問題,《法制日報》記者與中國社會科學院研究員、國務院和全國人大常委會法工委反壟斷立法顧問王曉曄展開了對話。
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