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『在公司利益、股東利益與高管私利衝突之時,高管不是選擇繼續與公司及其股東和勞動者同舟共濟,而是選擇了逃跑、套現。這樣的高管與汶川地震中搶先學生而逃命的教師『范跑跑』又有何異?』
據媒體報道,近來許多上市公司高管紛紛通過主動辭職的方式規避《公司法》和《證券法》及其配套法規、規章和證券交易所自律規則的股權轉讓限制,你追我趕地打開高管持股的『金手銬』,巨額套現持股的市場價值。高管套現盆滿缽滿的現象引起了許多公眾投資者的警覺。那麼,限制高管轉讓股票的立法理念何在?制度設計是否存在漏洞?如果存在漏洞,如何完善值得我們深入探討。
中外公司法都要致力解決的三大難題之一,就是作為代理人的公司高管與作為被代理人的公司,及其廣大股東之間的利益衝突。股東們無法事必躬親公司的經營管理事務,於是委托董事、監事和高級管理人員負責公司的經營管理和監督活動。從對外關系看,高管是公司的代理人;從對內關系看,高管是信托法意義上的受托人,公司是委托人,股東是受益人。承人之信、受人之托、納人之財。高管本應誠實守信、勤勉盡責。但是,天下各種代理人和受托人普遍存在著反僕為主、侵害被代理人合法財富的道德風險。
君子喻於義,小人喻於利。在無法確信高管為聖人君子的情況下,各國立法者和監管者被迫采取胡蘿卜與大棒相結合的政策。一方面對公司高管允諾激勵機制,建立涵蓋工資、獎金和股權激勵的薪酬包制度;另一方面對失信高管追究民事責任和其他法律責任。就激勵機制而言,為確保高管與公司、廣大股東同甘共苦,我國1993年《公司法》第147條第2款嚴禁董事、監事、經理在任職期間內轉讓其所持股份。中國證監會1996年發布的《關於加強對上市公司董事、監事、經理持有本公司股份管理的通知》也有類似規定。上海證券交易所《上市規則》第3.5.1條更加明確規定,『上市公司董事、監事、高級管理人員在任職期內應當按照規定向本所申報持股變動情況,但不得轉讓其所持有的本公司股票,包括因公司派發股份股利、公積金轉增股本、配股、購入(受讓)等新增股份』。
上述立法態度與監管政策的理念在於,杜絕公司經營者利用公司內部信息,從事股份的內線交易,從而損害股東和廣大投資者的利益;並建立公司經營者與公司之間的利益制衡機制,強化公司經營者對公司所負的誠信義務與勤勉義務,從而增進公司和股東利益。為了向公司經營者提供足夠的利益驅動機制,又確保公司經營者為了增進自身的股份利益而增進公司利益,我國不少上市公司開始推行經營者持股計劃。因此,經營者股份轉讓的禁止性規定有助於給經營者在確定期限內帶上有吸引力的『金手銬』,從而實現經營者持股計劃的初衷。為捍衛游戲規則的價值,還廣大投資者以明白,還經營者以清白,公司經營者必須不折不扣遵守股份轉讓禁令。
問題在於,上述規定存在立法漏洞,僅禁止高管在任期內轉讓股份,至於離職後的很短時間內可否轉讓等問題並無明確規定。
有鑒於此,2005年新《公司法》和《證券法》本著寬嚴相濟、疏堵結合的指導思想,對上市公司董事、監事、高級管理人員買賣本公司股票的時點和比例作了限制性規定。為落實『兩法』的規定,加強對上市公司高管所持本公司股份及其變動的管理,中國證監會於2007年4月5日發布了《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》,明確了相關計算標准,規定了交易窗口期,禁止高管在信息敏感期內進行交易。為加強對上市公司高管所持股份及其變動的管理,證券交易所也推出了自律規則,中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司根據《公司法》、《證券法》、《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》於2007年5月9日共同發布了《深圳證券交易所上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理業務指引》。
遺憾的是,現行立法規定主要著眼於高管任期內的股份減持限制、任期內短線交易的限制、交易窗口期的轉讓禁止、股票上市交易之日起一年內的轉讓禁止。至於高管離職後,高管的股權轉讓限制則大幅放寬。只是新《公司法》第142條第2款為了預防董事、監事、高級管理人員在任期內發生道德風險,禁止高管離職後半年內轉讓其所持有的本公司股票。這意味著超過半年後,高管就可以轉讓其所持有的本公司股票。
行文至此,不難看出現行立法規定確實無法像限制在職高管那樣,限制離職高管的股票套現行為。但這並不意味著我們只能坐視作為『僕人』的高管為追逐個人私利而隨時辭職,隨時套現。相反,我們的資本市場法治建設大有可為。
首先,高管為追逐私利而擅自辭職的行為是違約行為,也是失信行為。為患者做手術的醫生不得為了炒股發財而遠離患者而去。機長不能在飛行過程中置廣大乘客安危於不顧而辭職。《合同法》第410條:『委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的,除不可歸責於該當事人的事由以外,應當賠償損失』。倘若高管沒有正當理由而擅自辭職、給公司造成損失,理應對公司承擔賠償責任。
其次,公司章程可以限制高管辭職後股票套現的期限。《公司法》第142條第2款明確規定,公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。因此,基於公司自治精神,建議上市公司召開臨時股東大會,及時修改公司章程,對高管辭職後的股票套現行為規定更長的禁止期間、更低的可轉讓股份比例或者附加其他限制轉讓條件。例如,章程可規定:高管離職後3年內不得轉讓其所持有的本公司股票;3年後可以轉讓其所持股票,但每年轉讓的股票不得超過其所持股票總數的四分之一。
其三,鼓勵公司高管見賢思齊。為強化市場遴選機制,中國證監會、證券交易所和上市公司應當鼓勵公司高管承諾在一定期限內不轉讓其所持股份。一旦做出辭職承諾,作出承諾的高管在該期間內即不得轉讓其所持股份。
其四,擦亮市場眼睛,完善失信制裁機制。受傳統發展觀的影響,在改革開放大潮中成長起來的許多企業家雖然基本養成了創新、務實、逐利的商人思維,但嚴重缺乏公正、負責的法律思維。科學發展觀不僅強調效率,更強調公平;既鼓勵創新,又強調誠信。對於准備成就大業的公司高管來說,誠信為本,操守為重。在公司利益、股東利益與高管私利衝突之時,高管不是選擇繼續與公司及其股東和勞動者同舟共濟,而是選擇了逃跑、套現。這樣的高管與汶川地震中搶先學生而逃命的教師『范跑跑』又有何異?為了弘揚誠信問責的主流價值觀,建議將為股票套現而擅自辭職的高管逐一列入『高跑跑』的黑名單。如此一來,上市公司股東在選擇高管時見了這些『高跑跑』,便會扭頭就走。
其五,作為釜底抽薪之策,建議進一步完善新《公司法》第142條第2款之規定。將『高管在離職後半年內不得轉讓所持有的本公司股票』修改為『高管在離職後3年內不得轉讓其所持有的本公司股票』。高管想到自己辭職後三年內無法實現股票套現,也就會自動打消擅自辭職的念頭。
誠如是,則高管辭職套現之亂象即可休矣,廣大投資者也會心有所安!
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