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(一)劃不完的句號今年4月22日,陸家豪向北京市一中院寄出起訴狀。6月20日,北京市一中院開庭審理此案,並於8月做出判決,以『超過法定訴訟期限』為由駁回起訴。當時有報刊說,此案劃上了句話,沒有想到陸家豪不服,又於今年10月向北京市高院提起上訴。北京市高院於10月23日對此案進行了公開審理,11月15日作出終審裁定,認為陸家豪於3月18日已收到復議決定,直至4月22日纔提起的行政訴訟,超過了行政訴訟法規定的起訴期限。一審法院裁定駁回陸家豪的起訴符合法律規定,應予維持。11月18日《證券時報》刊登了一篇文章《訴中國證監會一案陸家豪終審敗訴上了句號》,沒想到,11月19日《國際金融報》又刊登文章《陸家豪准備繼續申訴》。看來陸家豪上訴有劃不完的句號。
陸家豪的辯護律師嚴義明表示,這樣的判決結果有幾點遺憾。
該案本來對上市公司結構治理水平提高有重要意義,但現在的裁定結果並沒有從法律上凸顯公司董事應在何種情況下承擔何種責任,是個遺憾;二是證監會和法院在該案中對於推進中國證券市場規范化上應該說目標是一致的,但兩審都在程序上繞圈子,在實體審理上沒有與原告形成共識,使該案更為重要的法律懲戒意義沒有得到真正體現,更是個遺憾。『該案的最終審理結果實際上並不重要,過程纔有真正的價值,但遺憾的是,我們沒有進行實體審理。』(《陸家豪准備繼續申訴》《國際金融報》11月19日)還有的報道說:稱本案勝負已不重要的陸家豪曾把自己比喻成『中國證券市場的一顆鋪路石』,但願這種『鋪路石』不會再次以這種形式出現。據了解,自2001年8月16日證監會發布《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》以來,全國先後已有20多位上市公司獨立董事宣布辭職。其中澳柯瑪、江西銅業、深信泰豐和山航B等四家上市公司獨立董事都在今年提出辭職,其任職時間長則一年,少則僅一兩個月。
大部分獨立董事辭職,表面上的原因主要有三條:一是工作太忙;二是因身體、工作調動等原因;三是獨立董事任職的上市公司數量超過上限要求。然而值得注意的是,在有獨立董事辭職的上市公司中,相當一部分是被市場質疑或有嚴重問題。一些獨立董事辭職的主要原因,則是無法真正行使獨立董事的監督權,保護中小股東利益的行為難以實現。
獨董案雖以『不審』而終,但處罰的事實已經存在,其警醒作用不可小視。(《當『花瓶』獨董也有風險》《中華工商時報》2002年11月22日)由此看來,陸家豪上訴之事,是不會輕易劃句號的,為什麼不會劃句號,確實值得我們深思。
(二)陸家豪為什麼覺得冤枉?6月11日《中國青年報》刊登特稿《告證監會的『花瓶董事』陸家豪》,其中有些話更是耐人尋味的:
陸家豪是在1995年當上鄭百文的董事的。『我在政協做了一個關於股份制的發言,被李福乾看上了』。當時,陸家豪是河南省政協委員。作為人大代表的李福乾,是鄭百文的董事長。
『他(李福乾)要我當獨立董事,說這是好事。原來董事會裡都是中專畢業戴的大專帽,讓我這個大學老師來提高公司的素質,對公司有好處,也不用我參與經營。我想,人家是頭上有那麼多牌子帽子的「明星企業」,看得起我這個60多歲的退休老知識分子,我還推讓什麼?再說,這不也是給社會做貢獻?』很快,材料被證監會批下來了。
說起獨立董事,這位老人語透無奈:『說千遍,說萬遍,都是空的。上市公司裡,真正起作用的只有3個人———董事長、總經理和財務經理。我這個獨立董事的作用就是一年開兩次會。』
他反問記者:『你說,當時,鄭百文該有的桂冠都有了,我能夠憑什麼懷疑一切?再說,交易所、證監會審查過的年報,上面還有會計師的簽名。我不是學財經的,在兩個鍾頭的會議裡,我能從年報裡看出什麼東西?我能負起這個責嗎?』
這話問得好:誰批准了陸教授當『董事』?難道不知道這個學外語、教外語的教授不懂經營、不懂財會制度嗎?這樣的『董事』,只能當陪襯。還有交易所、會計師都審查過鄭百文上市前三年的財務報表,也審查過鄭百文上市公後三年報,為什麼沒有審查出來鄭百文弄虛作假?為什麼首先揭露鄭百文的是新華社記者,不是監督部門?現在已經查明鄭百文上市前後都有造假賬的行為,那麼鄭百文是如何闖過各種關口上市的?這些問題也是股民的疑問。
6月7日《新快報》刊登的文章指出:『今年4月8日,中國證監會作出答復,堅持認為,陸家豪作為董事,應當對董事會決議通過的有關上市申報材料、年度報告的真實性、完整性負責。不能以擔任獨立董事、不在公司任職、不參加公司日常經營管理、不領取工資報酬或津貼等理由主張減免處罰。』
按照這個邏輯,既然陸家豪必須對『董事會決議通過的有關上市申報材料、年度報告的真實性、完整性負責。不能以擔任獨立董事、不在公司任職、不參加公司日常經營管理、不領取工資報酬或津貼等理由主張減免處罰。』那麼作為份內工作的各級審查部門和承銷商在鄭百文這件事上,是不是也應該有不可推卸的責任?總不能說教外語的陸家豪當了董事就有責任,各級審查部門和承銷商沒有責任?如果這樣劃分責任,豈不是雙重標准嗎?
(三)陸家豪早就提出異議了
陸家豪說『當時,鄭百文該有的桂冠都有了,我能夠憑什麼懷疑一切?再說,交易所、證監會審查過的年報,上面還有會計師的簽名。我不是學財經的,在兩個鍾頭的會議裡,我能從年報裡看出什麼東西?我能負起這個責嗎?』
如果僅僅憑參加兩個小時的會,就能看出原鄭百文財務問題,別說是一個外語教師,就是專門的審查機構恐怕也做不到。如果陸家豪真的能在兩個小時看出問題,豈不是成了神仙?我們再仔細看這個過程。
2001年7月29日中國證監會新聞發言人披露,經查明,『鄭百文公司』上市前采取虛提返利、少計費用、費用跨期入帳等手段,虛增利潤1908萬元,並據此制作了虛假上市申報材料;上市後三年采取虛提返利、費用掛帳、無依據衝減成本及費用、費用跨期入帳等手段,累計虛增利潤14390萬元。以及股本金不實、上市公告書重大遺漏、年報信息披露有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。(2001年9月28日《新華網》)獨立董事受到高額處罰,這在證券市場可能還是先例。鄭百文獨立董事陸家豪認為證監會對他『罰款10萬元並認定為市場禁入者』的行政處罰決定太重了。陸說,他作為一個大學教師,每月的退休金為1500元左右,10萬元對他來說是天文數字。從法律上講,既然是鄭百文上市公司董事會成員,就要盡到應該盡的責任,該做的不做,是有一定責任,但處罰太重了。
陸認為自己不應當受到這樣的處罰並表述了理由。陸1995年起受聘於鄭百文任社會董事,後發展為獨立董事。但直到現在,獨立董事在一個股份公司的作用和職責依然沒有被明確下來,獨立董事所應該承擔的義務同樣也沒有明文規定。當時鄭百文聘陸為社會董事的目的並不是讓陸直接參與公司日常工作管理,而是希望陸能為鄭百文的總體發展方向提出建議,陸本人也是抱著這樣的目的擔任這一職務的。陸對鄭百文提出建議的依據是每年鄭百文召開董事會時所提供的注冊會計師已經審計過的報表摘要及其他信息,陸本人無從了解鄭百文內部真實的運營狀況和財務情況,對鄭百文虛假上市和上市後虛假信息披露也無從得知。另外,陸在任鄭百文獨立董事期間,並未收取鄭百文任何報酬,如年薪、董事津貼等。(《鄭百文遭罰口服心不服》《財經時報》2001年10月10日)有記者問:處罰做出後,公司和有關方面對你有什麼表示嗎?陸家豪:當需要你的時候,好話說盡,重組成功了,就再也沒有人過問我的事了,對我罰10萬塊錢,和他們沒有任何關系了。只有國家股的代表周松安曾說過,向上級反映,罰款能夠減免最好,不能減免,由公司來交。但後來又說,市裡主管領導不同意,個人罰款不能由國家來出。
記者:其他董事是怎麼對待處罰的?陸家豪:都提出異議,都被駁回了。只有我提出上訴,因為我覺得,這太虧了呀,他們拿了工資報酬,他們不敢打官司,怕輸了。我本來就是想把這事兒講講清楚,因為社會上怎麼說呢,說對我的處分太輕了,只罰10萬塊錢,鄭百文巨虧22億,每個董事至少還不得拿四五百萬?我得把這事給澄清,輸贏對我來講是次要的,我要通過法院,讓社會看看,我到底是虧了呢,還是便宜我了。
記者:你為什麼沒有參加處罰聽證會?陸家豪:處罰出來後,只有我一個人要求舉行聽證的。這時,有關方面打來電話說,鄭百文重組正處在關鍵時刻,千萬不能受風吹草動的影響,你這一聽證,肯定會引起媒體的關注,引起股民的關注,本來是比較平靜,不能起波浪。這樣,我主動把申請聽證的材料又拿回來了。我一直都是在考慮各個方面的利益的。
記者:有關方面是指誰?陸家豪:好幾個方面都打過電話。我只能說到這個程度,具體的我就不能說了。(《陸家豪與證監會對峙到底》《證券市場周刊·綜合刊》2002年7月13日)如果上述報道與事實相符,我們看全過程,就會發現陸家豪早就提出異議了。
第一,最早的報道是2001年《財經時報》,陸家豪說,他作為一個大學教師,每月的退休金為1500元左右,10萬元對他來說是天文數字。從法律上講,既然是鄭百文上市公司董事會成員,就要盡到應該盡的責任,該做的不做,是有一定責任,但處罰太重了。在任鄭百文獨立董事期間,並未收取鄭百文任何報酬,如年薪、董事津貼等。
第二,從2002年7月陸家豪對《證券市場周刊》記者的談話可以看出其中的奧妙:陸家豪說:『處罰出來後,只有我一個人要求舉行聽證的。這時,有關方面打來電話說,鄭百文重組正處在關鍵時刻,千萬不能受風吹草動的影響,你這一聽證,肯定會引起媒體的關注,引起股民的關注,本來是比較平靜,不能起波浪。這樣,我主動把申請聽證的材料又拿回來了。我一直都是在考慮各個方面的利益的。』
這是指的什麼時間呢?我們分析一下過程:2001年9月27日,中國證監會作出處罰決定,認定包括陸家豪在內的公司數名董事對鄭百文虛假陳述等違規事實負有直接責任,分別對他們處以罰款,陸家豪被罰10萬元。陸家豪對此不服,曾提出行政復議,2002年3月4日證監會作出維持原處罰決定的行政復議決定。(《當『花瓶』獨董也有風險》《中華工商時報》2002年11月22日)由此推斷,陸家豪一個人要求舉行『聽證』的時間,是在2001年9月27日至2002年3月4日,在這段時間內『有關方面打來電話說,鄭百文重組正處在關鍵時刻,千萬不能受風吹草動的影響,你這一聽證,肯定會引起媒體的關注,引起股民的關注,本來是比較平靜,不能起波浪。』這樣,陸家豪主動把申請聽證的材料又拿回來了。於是問題就產生了。
要求『聽證』是被處分人的正當權力。如果確實象陸家豪說的那樣,『有關方面打來電話說,鄭百文重組正處在關鍵時刻,千萬不能受風吹草動的影響』,那麼『有關方面』
是哪幾個方面?陸家豪說:『國家股的代表周松安曾說過,向上級反映,罰款能夠減免最好,不能減免,由公司來交。但後來又說,市裡主管領導不同意,個人罰款不能由國家來出。』為什麼會出現這種情況?為什麼會有人說過『罰款能夠減免最好,不能減免,由公司來交』?為什麼陸家豪會說:『當需要你的時候,好話說盡,重組成功了,就再也沒有人過問我的事了』,『好幾個方面都打過電話。我只能說到這個程度,具體的我就不能說了。』這也許正是陸家豪覺得冤枉的重要原因。
如果我們再看對原鄭百文的處罰:『鄭百文公司』上市前采取虛提返利、少計費用、費用跨期入帳等手段,虛增利潤1908萬元,並據此制作了虛假上市申報材料;上市後三年采取虛提返利、費用掛帳、無依據衝減成本及費用、費用跨期入帳等手段,累計虛增利潤14390萬元。以及股本金不實、上市公告書重大遺漏、年報信息披露有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。(2001年9月28日《新華網》)在這段時間內,主承銷商沒有發現原鄭百文的問題,各級審查部門也沒有發現問題,如果真的發現問題了,鄭百文還能上市嗎?如果真的發現問題了,也用不著新社記者寫出文章揭發問題了。正如陸家豪說的那樣:交易所、證監會審查過的年報,上面還有會計師的簽名。我不是學財經的,在兩個鍾頭的會議裡,我能從年報裡看出什麼東西?我能負起這個責嗎?』那麼我們請問:簽了字就要負責?那麼主承銷商和各級審查部門該負什麼責任?是不是也該有個說法?這是不是陸家豪一直不服氣的原因呢?反過來說,主承銷商和各級審查部門都沒有發現的問題,要一個不懂財務的外語教師參加兩小時的會議就能發現問題,這不是強人所難嗎?話又說回來,不管怎麼說,簽了字就要負責任?那麼是不是所有簽了字的都要負責任呢?沒有人簽字,鄭百文又是怎麼上市的呢?這是不是陸家豪覺得冤枉的又一個原因呢?
(四)獨立董事兩難的選擇
有股民說,對陸家豪,我又同情,又不同情。同情他,是因為他只是一個外語教師,根本不懂財務,不可能看出原鄭百文的作假,結果被罰款,其實給個警告,或者象征性地罰一點,也就可以了,必竟他不知情,而且李福乾本來就是利用他裝門面的。不同情他,是因為他這個名不正言不順的『獨立董事』在重組過程中,沒有真正維護股民利益。鄭百文重組不分青紅皂白讓所有股東一律無償拿出50%的股權來,這種大鍋飯對股民最不公平。因為流通股與國有股、法人股價格差別很大,受損失的最大的是股民。現在有經濟學家說:『從經濟方面看,「損失共擔」原則沒有損害股東權益』(《經濟日報》2002年11月25日)。讓人看不懂,這叫什麼『經濟學』?如果一個企業合法經營,最後虧損了,要重組,『損失共擔』。這還講得通,因為買股票就要承擔風險,這我們股民也懂。但是原鄭百文是造假,造假者要和受害者『損失共擔』,不知是哪家的道理?那麼賣假煙的,賣假酒的,賣假貨的,如果說要和消費者『損失共擔』,能講得通嗎?流通股與國有股、法人股價格差別很大,一律無償拿出50%的股權,這也叫『損失共擔』嗎?還要哪個不表態就算同意的『默示』,國際證券市場上都沒有,還說『突破法律空白』,讓人想不通。現在想讓老外進來買股票,讓人家看看吧!實際上,不管陸家豪是不是真正意義上的『獨立董事』,但是他確實在重組過程中扮演過『獨立董事』的角色。他面臨著兩難的選擇,或者維護股民的利益,或者維護公司大股東的利益。原大股東的主要負責人李福乾不僅參與了作假還參與了重組,另一方是不明真相而受害的股民。如果陸家豪真的為股民說句公道話,那怕是一句,股民也會對他有好感的。
(五)律師在法律上陷入兩難
有股民說:陸老師現在也知道『默示』的滋味了。這是我偶爾在交易大廳裡聽到的一句話。回家想了半天,又問了一些朋友,纔明白是怎能麼回事,覺得股民太聰明了。
4月22日陸家豪一紙訴狀將證監會告上法庭,訴訟請求撤消證監會對其處以10萬元的處罰決定。5月13日,北京市一中院正式受理此案,並於6月11日公開開庭審理了此案。後在8月12日作出一審裁定,法院認為,陸家豪於2002年3月18日簽收並閱讀了復議決定書,應視為他已收到復議決定書。雖然他又將簽收日期劃去且沒有拿走復議決定書,但不影響法院對陸家豪當日收到復議決定書這一事實的認定。但陸家豪實際上是在今年4月22日向北京市一中院寄出起訴狀,因此,已超過法定起訴期限,法院依法裁定駁回陸家豪的起訴。
陸家豪的代理律師嚴義明認為,處罰決定送達與否應該具備三個條件:一是在回執上簽字或蓋章,二是簽上日期,三是領回處罰決定。他同時指出,陸家豪3月18日並沒有簽字,而只是簽上了日期,而且名字和日期並不是同一天所簽。他要求法院對陸3月18日的簽字進行鑒定。北京市高法在開庭後23天就對此案進行了裁定,顯然是沒有對簽字進行鑒定,而是采信了證監會所提出的處罰決定送達與否,應該以被處罰人得知處罰內容和自己的權利義務時算起,而不能以被處罰人是否簽字和領回處罰決定為依據的說法。但證監會鄭州辦事處在8名董事拒絕接受處罰時並沒有對拒收的情況進行記錄,或請其他人現場證明,在4月8日陸家豪領回處罰時,也沒有對其說明訴訟時效的問題。本案無疑會使執法部門今後在這個環節上更加注意嚴謹性和規范性。(《中華工商時報》2002年11月22日)這些,本來是法律上的爭議,嚴律師說得有些道理,法院的判決也有一定根據,與『默示』毫無關系,是根據法律條文。為什麼股民會說:陸老師現在也知道『默示』的滋味了。這實際是一種情緒的宣瀉,或者是情緒化的一種說法。因為陸家豪將簽收日期劃去且沒有拿走復議決定書,反正他看到了,看到了又沒有在規定時間內表態,提出上訴。所以被股民稱為『默示』,所以股民纔說:陸老師現在也知道『默示』的滋味了,這當然是一種情緒化的說法。
股民的說法當然不符合法律,但是從另一方面也可以看出:股民對那個無償拿出50%股權,不表態就算同意的『默示』的反感。如果我們再進一步看:陸家豪的代理律師嚴義明認為,處罰決定送達與否應該具備三個條件:一是在回執上簽字或蓋章,二是簽上日期,三是領回處罰決定。那麼,是不是有這樣一個道理:要股民無償拿出50%的股權,是不是要有三個條件:一是在協議書上簽字或蓋章,二是簽上日期,三是領回過戶通知單。如果不需要這三個條件,不表態就算同意,證券登記公司就可劃轉。這合法嗎?如果說這是合法,那麼陸家豪不否認他看到閱讀了復議決定書,那麼就可有如下推論:簽不簽字,蓋不蓋章,並不重要,只要看到了就算數,在規定時間內不提出異議,就等於承認了,還告什麼狀呢?如果嚴律師的三個條件有道理,那麼從邏輯上,只能得出鄭百文的表不態就算『默示』同意,是不符合法理的。當然這是從邏輯上對法理的分析,不是法律分析,法律程序很復雜。
我們股市的事情就是這樣怪,同樣的邏輯在同一件事情的過程中,利益不同就可以有不同的解釋。陸家豪被罰10萬有點冤,到處告狀。但是,買了原鄭百文股票的股民花了幾千元,甚至幾萬元,最後要無償拿出50%的股權,還有人說是『損失共擔』,不知這是什麼道理。
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