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信用擔保是經濟活動中保證債權實現的一項重要民事法律制度,從歷史上看,經濟活動中的擔保行為在古羅馬時代就已存在,信用擔保的法律關系在古羅馬法中就已出現。現代意義上的專業擔保機構最早於1840年出現在瑞士,距今已有161年的歷史。20世紀以來,以信用擔保為中介,引導社會資金特別是銀行信貸資金向中小企業傾斜,合理配置社會資源,實現政府經濟政策目標的專業性中小企業信用擔保機構主要發展和成熟於歐美、日本等國家。目前,為中小企業融資提供信用擔保已成為市場經濟國家的普遍做法。世界上有許多國家或地區建立了中小企業信用擔保體系,這些國家的法律、法規及運作模式等方面都已日臻完善,在扶持本國中小企業發展、規范擔保行業運作以及保障政府有關政策目標的順利實現等方面發揮著重要作用。我國信用擔保起步較晚,但發展迅猛,已成為一個新興的行業。由於相應立法滯後,缺乏必要的法律保障和約束,制約著信用擔保行業的健康發展和社會作用的發揮。本文擬從我國中小企業信用擔保的立法概況入手,分析信用擔保法律建設中存在的問題以及制定中小企業信用擔保法律的必要性,並對如何規范和保護擔保行業提出立法建議,以幫助擔保行業走上健康發展的軌道。
一、我國中小企業信用擔保的立法概況
與國外發達國家信用擔保業的發展歷史及水平相比,信用擔保在我國是一個新生事物。近年來,信用擔保在我國已引起政府及全社會的高度重視,這在很大程度上出於解決中小企業尤其是科技型中小企業貸款難問題與完善中小企業社會服務體系的需求。國內擔保業的起步以1993年國家財政部和經貿委共同組建中國經濟技術投資擔保公司為標志,90年代以來,伴隨著國家宏觀經濟形勢的變化,國內擔保業已走過了8年的探索歷程。在各級政府的大力推動下,各地具有不同特色的專業信用擔保機構迅速湧現,創造出一定的社會效益。
從國內擔保業的法律環境看,全國人大於1995年6月通過了《中華人民共和國擔保法》,並於當年10月1日起生效。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若乾問題的解釋》也於2000年9月由最高人民法院審判委員會第1133次會議通過,於當年12月13日起施行。《擔保法》的頒布為現代信用擔保法律關系在我國的應用打下了堅實的法律基礎,成為擔保行業從事擔保民事法律行為所應遵循的基本法。國家經貿委正在起草《中小企業促進法》,該法已經列入全國人大的立法計劃,現已擬出草案,在第二章"資金支持"中對中小企業信用擔保機構作了原則規定。為規范融資擔保行為和加強對擔保機構的管理,一些地方政府根據國家有關文件精神,還自行制定了一些地方性法規,如雲南省即制定了《雲南省融資擔保管理暫行辦法》。此外,國內尚無專門的法律、法規規范和支橕信用擔保行業。
近年來,國家有關部門相繼出臺了一系列政策文件,引導和促進擔保業的發展。1999年7月,中共中央12號文件轉發《國家發展計劃委員會關於當前經濟形勢和對策的建議》中指出"加快建立以中小企業特別是科技型中小企業為主要對象的信用擔保體系,創造融資條件"。1999年9月,中共中央作出《關於國有企業改革和發展若乾重大問題的決定》,指出"培育中小企業服務體系,為中小企業提供信息諮詢、市場開拓、貸款擔保、技術支持等服務"。國家經貿委1999年6月下發《關於建立中小企業信用擔保體系試點的指導意見》,對信用擔保的指導原則、擔保體系、資金來源、業務程序、銀行選擇、風險控制及內外部監督等方面提出指導意見。國家經貿委2000年7月出臺了《關於鼓勵和促進中小企業發展的若乾政策意見》,其中的第五部分專門論述了信用擔保問題。國家經貿委2001年2月下發了《關於建立全國中小企業信用擔保體系有關問題的通知》,對全國信用擔保體系的試點范圍、擔保機構的監督管理和擔保機構應具備的基本條件作出規定。國家財政部於2001年2月出臺了《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》,對擔保機構的組織結構、業務范圍、評審制度、風險控制及監督管理等方面作出規定。中國人民銀行於1999年11月下發《關於加強和改進對中小企業金融服務的指導意見》,指出金融機構要加強與擔保機構的合作,配合擔保機構合理確定擔保基金的擔保倍數,簡化審貸手續。目前,中國人民銀行正在起草對中小企業融資擔保機構擔保的貸款加強管理的辦法,擬對擔保機構的資質、擔保的放大倍數以及對擔保機構資信的評估和監控等方面作出規定。
二、信用擔保法律建設中存在的主要問題
與國外發達國家完善的法律環境相比較,可以清楚地看到我國信用擔保相關法律還處於相當初級和不完善的階段,制約著擔保行業的進一步發展。當前,我國信用擔保法律建設方面主要存在如下問題:
(一) 擔保行業的宏觀政策體系尚未形成
目前,擔保行業的國家主管部門還比較模糊,事實上圍繞著對擔保機構的管理並行著多個管理部門。國家經貿委對推動信用擔保體系的建設和發展發揮了重要作用,近年來相繼制定了一系列規范和支持擔保行業發展的重要文件。財政部是擔保機構資金來源和財政扶持政策的制定者,頒布了控制擔保機構風險的管理辦法。中國人民銀行出於執行國家產業政策、維護金融債權的安全考慮,也在制定擔保機構擔保的商業貸款的政策文件。這些政策、制度的出臺,無疑推動了國內擔保業的興起和快速發展,確立了擔保業在扶持中小企業方面的地位和作用,同時對於規范行業管理、控制行業風險發揮了積極作用。但是,從擔保行業宏觀管理角度看,已出臺的有關政策、制度還比較分散,尚未形成國家統一的、全面的針對擔保行業的宏觀管理政策體系,這種狀況不利於國家對擔保行業的宏觀把握和管理。
(二)立法層次較低,法律建設滯後於行業的發展縱觀信用擔保體系比較成熟的發達國家,都有一個共同點,即相應的法律、法規比較完備,支橕著擔保行業,維護著擔保行業的權益。從前述我國擔保業立法情況看,相關法律建設滯後於擔保行業的發展速度,目前國內還沒有一部專門的法律、法規規范和保護擔保行業,現行的規范基本上是國家各有關部門出臺的部門規章和地方政府根據有關政策自行制定的地方性法規。這些部門規章立法層次相對較低,效力有限,難以對擔保行業整體和該行業所涉及的社會關系進行全面的規劃和調整,也難以提供有效的政策支持和保護;況且部門規章屬指導性文件,缺乏法律、法規的剛性,使得實際執行中的效力和作用受到影響,不利於擔保行業社會環境的整體改善。
(三)擔保行業尚未形成統一規范,缺乏配套的法律支橕擔保行業目前還沒有准確的法律定位,尚未建立准入制度和規范的運行機制,尚未建立行業統一的風險控制和分散機制,與之配套的社會保障措施和財政政策也未到位,擔保行業缺乏必要的行業管理和法律約束,在這樣的環境和條件下,如果各地出於地方經濟利益的考慮,一哄而上建立眾多擔保機構,盲目而無序地開展業務,其風險無疑是巨大的。據不完全統計,截止到2000年7月,全國各地建立的擔保機構超過200多家,截止到2001年7月,短短一年的時間,擔保機構已膨脹到800多家,且機構數量還在加速擴張。統計數據表明,機構數量超常的、無序的增長,其背後隱藏著巨大的風險。擔保行業是高風險行業,這是與其他行業最大的不同。由於沒有統一的行業規范和法律支橕,某些地方政府乾預擔保機構的業務運作,無視風險,隨意擔保,加上某些業內管理人員缺乏風險意識和識別、控制風險的有效手段,其後果的嚴重性已顯現出來,某些擔保機構已因代償過多、無法履行保證責任而被金融機構封殺,甚至進入破產、清算階段。
(四)《擔保法》對擔保行業的法律保護力度不夠
《擔保法》的出臺,使擔保業務的開展有了法律依據。但是,《擔保法》的立法背景是為了解決企業間債務及保護銀行的債權,立法的目的是為了保護債權人的利益,對擔保人的權益保護重視不夠,因此對專業性擔保機構業務的開展有一些不利的影響。《擔保法》主要調整的是一般意義上的法人或自然人之間的擔保法律關系,而對於專業信用擔保機構的法律地位、服務對象、支橕體系和運作規則則必須有專門的法律、法規加以調整。
三、制定中小企業信用擔保法律的必要性
信用擔保發展至今,已經處於一個非常重要的歷史時期,急需制定專門的法律制度規范、引導擔保行業走向健康發展的道路,其必要性體現在以下幾方面:
(一)信用擔保體現政府政策性使命,需要制定專門的法律加以調整。信用擔保是為執行國家產業政策、為中小企業創建社會化中介服務體系而產生的,擔保機構主要承擔的是政府的政策導向職能,同時還承擔分散金融風險、維系和促進社會信用建設的重任,因此,信用擔保機構不是普通的民事主體,必須依賴政府的政策支持纔能生存。擔保機構的業務性質要求必須建立完備的社會支橕體系,要求必須建立良好的風險控制和運行機制,要求政府給予財政、稅收優惠政策支持等等,這些特殊條件不可能在規范一般性擔保行為的《擔保法》中加以體現,而只能由國家制定專門的法律、法規來規范其行為,維護其權益。信用擔保機構的擔保業務可以按照已有的民商法律規則進行調整,但信用擔保作為行業,規范信用擔保機構與政府、金融機構、中小企業等各方的權利和義務關系,則必須有專門的法律制度進行調整。只有這樣,纔能保證擔保機構的生存和發展。
(二)信用擔保作為新興行業,需要法律先行。政策性信用擔保在市場經濟發達國家已有近百年的歷史,但在我國還僅是只有幾年歷史的幼稚行業。信用擔保作為一種新興行業,可以充分借鑒國外的成功經驗,有條件從一起步開始就法律先行,力求規范,以正確引導和規范擔保機構的行為。政府首先要做的事情就是立法,建立行業規范,使擔保行業有法可依、有章可循,避免出現不必要的損失和代價。長期以來,我國存在著"管理滯後"的問題,往往機構成立並運作了很久,卻沒有及時出臺相應的政策或法律進行合理的管理和約束。信托投資公司就是一個很好的例子,20年間信托業進行過5次整頓,整頓期間《信托投資法》始終沒有出臺。試想,如果剛成立時即有明確的管理法規,信托業是否會免遭厄運?是否會給國家造成相當大的損失?擔保業比信托業面臨的風險更大,因此更應吸取教訓,在起步之初,除擔保機構自身注意防范風險、穩健運作外,政府更應從法律的高度對擔保行業加以規范管理,以免重蹈信托業的覆轍。有鑒於此,應當盡快制定擔保業法律規范,搭建起中小企業信用擔保體系的基本框架,明確信用擔保行為的基本規則,以促進信用擔保業的發展,更好地服務於中小企業。
(三)擔保行業的發展現狀,迫切需要規范管理,走上法治化軌道。當前,我國擔保業發展不僅呈現專業化趨勢,而且呈現出多元化趨勢,迫切需要行業管理的規范化。多元化趨勢的表現首先是擔保機構資金來源多元化,政府出資或以政府出資為主資助、股份聯合、企業自辦、民營互助等形式並舉;其次是組織形式多元化,主要表現為擔保基金、有限責任公司、會員制互助基金和事業法人等形式。值得注意的是,除政府出資或主要資助成立的擔保機構外,在一些大中城市陸續成立一批有一定政府資金背景,但主要由社會資金構成的即從事政策性擔保、也從事商業擔保的機構,一批純商業性擔保機構也開始進入擔保市場,欲在潛在的商業擔保市場中搶佔有利位置。鑒於我國擔保機構資金來源、組織形式以及市場需求的多樣化,政府應盡快制定統一的擔保行業准則,對不同類型的擔保機構進行分類管理,防止各地因一哄而起、管理無序而可能發生的混亂局面。在目前行業管理不明、政策支橕未到位以及面臨較大的信用風險的情況下,對全行業實施規范管理,也有助於降低和控制行業及擔保機構業務運作中的風險,保證擔保行業持續、穩定發展。
四、中小企業信用擔保法律的基本框架
(一)中小企業信用擔保法律的調整對象、立法層次和調整方法
1、以政策性信用擔保為調整對象
中小企業信用擔保主要有兩種基本形式:政策性擔保和商業性擔保。兩種擔保機構的宗旨、性質有所不同,管理方法也應有所不同。政策性擔保機構主要是政府出資或以政府出資為主、吸收其他社會資金而組建的擔保機構,政策性擔保是非營利性的,其服務對象主要是那些因沒有足夠抵押品而不能通過正常融資渠道獲得貸款的中小企業。商業性擔保機構是以營利為目的的專業擔保機構,商業擔保機構的業務范圍寬泛,為中小企業擔保只是其中一類業務。目前,我國中小企業擔保機構有多種組織形式,存在政策性擔保和商業性擔保混業經營的現象。借鑒國外對信用擔保機構的管理,應根據政策性和商業性擔保的區別,對擔保機構實行分類管理。對政策性擔保機構實行專門法規管理,中小企業信用擔保法律調整的對象應是政策性擔保;對於商業性擔保,則實行行業規制,由國家有關行業主管部門和行業協會進行管理和監督,而不在信用擔保法律中加以規范。
2、以行政法規為起點的立法層次
中小企業信用擔保是中小企業社會服務體系中的一個重要環節,其宗旨是為中小企業提供中介服務。世界上許多國家都十分注意從法律層面加強對中小企業的法律保護和支持,我國也正在起草《中小企業促進法》,該法設有專條對信用擔保加以總體規范。從本質上說,信用擔保法律依從於《中小企業促進法》,在《中小企業促進法》尚未出臺的情況下,奢望信用擔保以單行的法律形式出現是十分不現實的,而以行政法規為起點的立法層次無疑是十分可行的選擇。如前所述,信用擔保行業現行政策、制度比較分散,尚存在一定的局限性,因此,客觀上擔保行業迫切需要制定高於部門規章層次的法律、法規,克服現行規章的局限性,從宏觀上總體把握擔保行業的現在和未來。
中小企業信用擔保法律是調整中小企業信用擔保機構與協作銀行、被擔保企業及政府之間權利義務關系的法律規范,也是國家對中小企業信用擔保機構及信用擔保市場實施監督管理的法律。中小企業信用擔保肩負政府政策使命,其行為涉及多方經濟主體,法律關系也相當復雜,很多會涉及行業以外其他經濟主體的利益,因此其涉及的法律關系不是部門規章所能調整的。如果在中小企業信用擔保業務活動中出現了法律糾紛,引起訴訟,法院對部門規章效力的認可、執行程度遠不及行政法規,《行政訴訟法》還間接規定了法院對行政規章合法性的審查權。從現實的角度來說,國家制定一部行政法規來調整中小企業信用擔保是可行的,並有先例可借鑒。既然國家已經將《中小企業促進法》列入全國人大議事日程,作為配套的中小企業信用擔保法律,應該是行政法規的層次。《中小企業促進法》(草案)規定:"中小企業信用擔保管理辦法由國務院另行制定",為此,本文擬將制定的中小企業信用擔保法律暫定名為《中小企業信用擔保條例》(以下簡稱《條例》)。
3、以強制性法律規范為主的調整方法
信用擔保業務,主要是為不具備銀行貸款條件、但有發展前途、市場前景良好的中小企業提供信用擔保,同時分擔金融機構信貸風險,促成中小企業融資成功。擔保行業是公認的高風險行業,如風險控制不力、經營不善,完全可能會發生資不抵債的現象而至破產,從而累及銀行資產質量,影響金融環境的穩定。因此,盡管信用擔保機構屬於中介服務機構,但由於其業務同金融機構密切相關,國家對它進行管理的深入和嚴格程度應類似於對金融機構的管理,強制性地控制經營風險應當是法律調整的一個主要目的。如對擔保機構資本金放大倍數的限制,在國家經貿委文件《關於建立中小企業信用擔保體系試點的指導意見》第7條中規定:"擔保放大倍數是指擔保資金與擔保貸款的放大比例,一般控制在10倍以內。" 財政部制定的《中小企業融資擔保機構風險管理辦法》第8條規定:"擔保機構擔保責任餘額一般不超過擔保機構自身實收資本的5倍,最高不超過10倍。"國家建設部、中國人民銀行聯合制定的《住房置業擔保管理試行辦法》中第33條也規定:"擔保公司擔保貸款餘額,不得超過其實有資本的30倍:超過30倍的,應當追加實有資本。"這是強制性法律規范的范例,其目的在於對高風險行業進行強制性的控制經營風險。《條例》中將制定對擔保機構資本金放大倍數的限制性條文,在其他方面,如風險責任分擔、擔保收費、擔保機構的成立條件、內部及外部監督等方面,都將以強制性法律規范為主。為實施嚴格管理,切實控制風險,強制性的法律規范在《條例》中將是主要的調整方式,而任意性規范所佔的比例會較小。
(二)《條例》與相關法律的關系
1、《條例》與《中小企業促進法》的關系
中小企業法是國家旨在保護、扶持和引導、限制中小企業的法。從表面上看,中小企業法似乎屬於經濟組織法、市場主體法意義上的企業法范疇,但實質上中小企業法徒有"企業法"之名而無"企業法"之實。中小企業法不調整企業組織形態,一般不涉及企業的設立、組織機構、運作機制、解散和清算等,具有明顯的政策傾向性,帶有經濟法的性質。
改革開放以後,我國政府曾先後頒布實施了《公司法》、《鄉鎮企業法》、《中外合資企業法》、《中外合作企業法》、《合伙企業法》以及《城鎮集體所有制企業條例》、《私營企業暫行條例》、《關於發展城市股份合作制企業的指導意見》等一些法律法規,為中小企業的建立和發展提供了一定的法律保障。但是,我國的中小企業法律還遠不夠完善,迄今為止尚未出臺一部完整的有關中小企業的法律,中小企業的發展缺乏法律法規的支持和保障。政府已經意識到中小企業法的重要性,現在正在起草《中小企業促進法》。《條例》本質上是《中小企業促進法》體系的一個組成部分,沒有《中小企業促進法》的大框架,《條例》便無從立足。《中小企業促進法》立法的宗旨是改善中小企業的經營環境,扶持和促進中小企業發展,包括資金支持、創業扶持、技術創新、市場開拓、社會服務、人纔培訓、信息支持等多個方面,而《條例》規范的僅是資金支持中的一個方面--信用擔保。在擬議中的中華人民共和國《中小企業促進法 》(草案)第二章"資金支持"中,設有專門條款對中小企業信用擔保作出原則規定。從國外立法情況看,對於中小企業信用擔保法律,有的是在中小企業法中加以體現,如美國、加拿大;有的是以單行法律、法規形式加以規范,如日本、韓國。但無論是怎樣的立法模式,在觀念上我們都要清楚,《中小企業促進法》是國家扶持與引導中小企業的基本法,而《條例》僅是國家規范在融資方面為中小企業提供擔保服務的一個具體法律制度,所以, 在一般情況下,先出臺《中小企業促進法》,再出臺中小企業信用擔保法律--《條例》,是一個比較理想的順序。
2、《條例》與《公司法》的關系
中小企業信用擔保機構,在我國目前有三種法律形式:信用擔保公司、信用擔保中心和信用擔保協會。三者都是法人,但種類不同,分別是企業法人、事業法人和社會團體法人。在目前信用擔保行業未出臺單行法規的情況下,調整它們的法律規范也不同, 分別受到《公司法》、《事業單位登記管理條例》、《社會團體登記管理條例》等法律、法規的概括性調整。我國中小企業信用擔保機構的發展趨勢是公司制,這可以從現行有關信用擔保規章中可以看出,如財政部發布的《中小企業融資擔保機構風險管理辦法》第4條規定:"擔保機構應建立完善的法人治理結構和內部組織結構。鼓勵擔保機構采取公司形式。目前難於采取公司形式的擔保機構,應按照上述要求逐步規范,在條件成熟時改組為公司。"按照政府的這種政策取向,在《條例》中也將規定中小企業信用擔保機構的法律形式主要是公司制。擔保機構作為公司,必然受到《公司法》的調整,在此基礎上,信用擔保公司還要受《條例》的調整。對於中小企業信用擔保公司的組織法而言,《條例》與《公司法》的關系就是特別法與普通法的關系。
3、《條例》與《擔保法》的關系
《擔保法》是全國人大制定的調整擔保行為的基本法,它貫徹民商法的一般原則,注意保護民事主體的平等性,當事人意思自治,注意保護交易的安全和債權人的利益,對於信用擔保和信用擔保行業法中沒有涉及,更談不上對信用擔保的特殊法律保護了。《擔保法》的立法目的、立法傾向,與《條例》有著很大差異。從調整角度上看,《擔保法》規范的是多種平等主體間橫向的廣泛的擔保行為,而《條例》規范的則是特定范圍的特定擔保主體的擔保行為和組織管理,屬組織法范疇,是對擔保行業實施的特殊法律保護和約束。信用擔保機構的擔保行為屬於《擔保法》規定的保證行為,必然要受《擔保法》的調整。如果信用擔保機構的擔保行為引起糾紛,訴至法院,法院審理中適用的法律首先是《擔保法》,其次纔是《條例》。如果《條例》的規定與《擔保法》相衝突,將不會適用信用擔保單行法規的規定。所以,《條例》的內容必須以《擔保法》為基礎,不能同《擔保法》的原則規定相衝突。《條例》在《擔保法》的基礎上,完全可以有所創新和發展,如關於反擔保問題,《擔保法》的規定十分原則,而在信用擔保的業務活動中反擔保應用十分普遍,出現了許多新的問題,這在理論上和實踐中存在進一步規范和完善的必要性和可行性。
(三)《條例》的宗旨和基本結構
制定《條例》的宗旨應該包括兩個方面,一是促進中小企業信用擔保體系的建立、完善,二是規范中小企業信用擔保機構的經營和運作,建立社會化的保障和支橕體系,使中小企業信用擔保機構能夠有效發揮政府政策導向作用,從而改善中小企業融資環境,促進中小企業的健康、穩定發展。
《條例》大致可以分為如下幾章:
第一章,總則,主要是立法宗旨、立法依據、基本概念、基本原則等內容; 第二章,中小企業信用擔保機構,主要有中小企業信用擔保機構及再擔保機構的組織形式,設立的條件、程序等內容;第三章,擔保資金,主要有擔保資金的構成、來源、使用、管理,政府資金的支持,風險補償、優惠稅收政策等內容;第四章,擔保業務,主要有擔保業務的范圍、種類,擔保業務程序,提供擔保的條件,對中小企業的要求,協作銀行的權利與義務等內容;第五章,風險控制,包括擔保資本金放大比例限制、與貸款銀行的風險責任分擔、貸款擔保最高額限制、項目評審、資信調查、反擔保制度、事後追償等內容;第六章,監督管理,主要有主管部門的權利、義務以及監管措施等規定;第七章,法律責任,包括違法行為的構成、種類,法律責任的性質、形式和處理程序等內容;第八章,附則,規定生效時間,解釋辦法以及其他一些特別事項。
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