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《公司法》立法過程
■1983年,原國家經貿委開始醞釀起草《公司法》和有限公司條例。
■1993年12月,第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過了《中華人民共和國公司法》。
■1999年12月25日,第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過關於修改《中華人民共和國公司法》的決定,對《公司法》作了重要修改,從而為加強和完善對國有獨資公司的監督機制、支持高新技術股份有限公司進入資本市場籌集資金提供了法律依據。
『現行《公司法》的主要問題在於它落後於現代公司制度的發展,落後於我國公司和企業實踐的要求,缺少可操作性和基本的訴訟保障,這與我國社會經濟發展的要求與現代化進程不相一致。』中國人民大學法學院教授、博士生導師董安生在接受記者采訪時說。
隨著英美法系和大陸法系公司制度的趨近融合,大陸法國家的公司法在近年來均經歷了大幅修改的過程,其內容日益完善,而我國目前的公司法立法實際上參照了原大陸法系20世紀早期的立法模式,沒有反映現代公司制度的發展要求;在立法宗旨上,目前的公司法偏重於對公司的行政管理,沒有體現為現代企業提供法律形式並鼓勵公司企業合理發展的宗旨;在立法內容上,目前公司法的可操作性較差,其內容的合理與協調有待於經受訴訟之檢驗。隨著我國社會經濟的發展和七年來公司法的實踐,修改公司法已經成為我國法制建設中亟待進行的緊迫任務。在采訪中,董教授列舉了現行公司法的十大問題。
■問題一
法定資本制的局限
我國《公司法》第七十八條明確規定『股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額』,與英美法系實行的授權資本制度相比,現行的實收資本制缺少必要的彈性,加劇了公司設立階段的主體資格矛盾。在我國,股份有限公司境外發行股票或向境外發展時,這一問題表現得較為突出。一方面,股票發行地和上市地法律要求我國的股份有限公司須已經取得了合法主體資格,並且要求公司的章程和營業執照中已經對擬發行的股份給予了合法有效的規定和授權;另一方面,我國的公司登記機關實際上不可能對尚未募集的股份予以注冊,不同意對擬募集的股份注冊有效載入公司章程和公司營業執照,尤其不同意在有效的公司章程中載入有彈性的資本限額條款。這不僅使我國股份公司在境外募股的合法性大受質疑,而且使國際證券資本市場上普遍采用而我國法規亦已確認的超額配售選擇權制度也處於尷尬狀態(超額配售選擇權又稱『綠鞋』選擇權,它是指發行人在發行新股時,以合法授權文件授權主承人在新股發行上市後的規定期間內可另增發不超過一定比例股份的制度)。我國公司目前在境外募股中所采用的未加注冊章程中的雙重披露和多次召開股東會的作法其實並未解決這一問題。
■問題二
對外投資限額的規定過於僵硬
《公司法》第十二條第二款規定:『公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的,除國務院規定的投資公司和控股公司外,所累計投資額不得超過本公司淨資產的百分之五十。』董教授指出,這種僵硬的限制完全是沒有道理的,是公司發展實踐中的障礙,它對公司的集團化發展造成嚴重的制約。此種規定在其他國家或地區的公司法中並無可循之立法例,曾經采用此類規定的臺灣公司法也早已棄之不用。在我國法制實踐中,這一規定並未產生積極的作用,許多母公司基於對外投資的經營需要,往往不得不通過土地評估增值,吸納非經營性資產和不良資產,增加無形資產評估值等作法來擴大母公司的資產賬面值。此種使公司資本賬面『增值』的作法並無實際意義。
■問題三
關於一人公司
根據我國有關公司法規的規定,僅國有企業和外商獨資企業可以采取一人公司形式,並且此兩類獨資公司的子公司和孫子公司也均可采取一人公司形式;而按照《公司法》第二十、二十一條和工商法規的規定,任何其他所有制性質的公司均不得采取一人公司形式,其下屬企業中不僅不能有全資下屬公司,也不能有任何形式的全資下屬法人。董教授認為這一規定明顯限制了企業的集團化發展,使多數公司處於不公平的歧視待遇地位;它不僅與世界各國公司法的發展趨勢相悖,而且嚴重脫離了我國公司法制的實際情況。根據對深滬兩市上市公司的網上抽樣調查,我國一半以上的股份公司實際上擁有全資下屬公司,其中深圳的深寶安擁有20家全資下屬公司,佔其控股下屬企業的60.6%;上海的津百股份擁有10家全資下屬公司,佔其控股下屬企業的90.9%。董教授認為,公司法應當為我國企業的發展提供充分的法律形式和法律條件,而不應限制企業的集團化發展。
■問題四
沒有建立公司人格否認制度
在現代公司集團化發展和關聯企業普遍化的條件下,源自英美公司法的捅破公司面紗規則和『深石』規則已迅速為大陸法系公司法所普遍繼受,德國法系各國在其公司法的修改中甚至還系統規定了旨在限制各種利益衝突行為的關聯企業制度。依此制度,在公司的控股股東及其關聯企業以公司的名義從事有損害公司其他股東利益或公司債權人利益時,法院可根據當事人的訴請否認公司的法人資格並令該控股股東承擔無限責任。由於我國的公司法中沒有規定公司人格否認制度,當跨國性集團公司從事了旨在逃避稅收的轉移定價行為,當集團性公司從事了旨在損害小股東利益的關聯交易行為,甚至當公司集團從事了旨在逃避債務的某一公司欺詐性破產行為時,受害人都無法得到有效的法律保護。我國公司法實踐中已經揭露的紅光實業事件、猴王集團公司貸款事件顯然與我國公司法中對控股股東及其關聯企業控制的疏漏有著直接的關系。
■問題五
董事長總經理權利與地位的矛盾
根據《公司法》第四十五條和一百一十三條的規定,我國公司的董事長是公司的法定代表人,但根據該法第五十條和一百一十九條的規定,為履行法人代表職責的公司行為執行權實際上歸於總經理;這就形成了董事長與總經理的權利地位之矛盾。這一矛盾已經在實踐中產生了種種爭議,這在證券基金管理公司中表現得尤為突出,例如在公司法和公司章程未做規定的條件下董事長是否可直接從事公司行為,總經理在未得董事長授權的條件下是否可根據公司法和公司章程的規定代表公司對外訂約,在董事長與總經理發生意見矛盾與爭議的條件下如何確定各自的權利。可以說,我國公司法實踐中產生的董事長與總經理之權利爭議與立法中的此種相互矛盾的規定有著直接的關系,並且此種權利爭議無法『依法』解決,其結果往往是使矛盾愈演愈烈。
■問題六
在計劃募集制度限制下公司募集設立制度被弱化
根據我國《公司法》的規定,股份公司的設立可以采取發起設立和募集設立兩種方式,但是由於我國目前仍實行計劃募集制度和審批募集制度,這就使任何公司的募集設立必須從屬於募集計劃額度並且必須經過募集審批,這實際上限制了公司法中募集設立規則的作用,使公司法從屬於證券法。按照世界各國的公司法和證券法,並非所有的股票發行均須履行注冊程序或者接受實質審核,凡不超過法定限額的小額募集特別是不以股票上市為目的的小額募集並不需要履行注冊程序或審核程序,此種對小額募集豁免審核的規則實際上保障著公司募集設立制度的可行性。董教授認為《公司法》應當規定小額募集制度,應當維護公司的募集設立制度,而不應當維護凡募股或凡經核准的募股皆須上市的觀念。
■問題七
公司募股還是發起人募股
董教授認為《公司法》第八十八、八十九、九十條將公司募股稱為發起人募股。根據世界各國的公司法,公司在創辦階段必然存在著主體資格矛盾,一方面處於創辦階段的公司尚未取得注冊登記的主體資格,另一方面處於創辦階段的公司又必須以其自身的名義從事經營,簽署合同,發行股份,從事申請;在采取授權資本制的國家中,這一矛盾並不突出,但在我國采取實收資本制的條件下,由於募集設立中含有審批程序,創辦設立的過程較長,其矛盾較為突出。我國股票發行與交易管理暫行條例第7條第2款的規定正是為解決公司創辦中的主體資格矛盾而設。但無論如何,也不應將公司募股和發起人募股混為一談,不應將公司行為和發起人行為混為一談,這將造成行為性質的混亂,將造成公司驗資和會計賬目的混亂。
■問題八
無記名股票規則有矛盾
董安生教授認為,《公司法》第一百零五條、第一百三十三條、第一百三十四條規定的『無記名股票 』並不具有實際意義;在我國法制實踐中股票實際上采取無紙化形式,而無紙化股票不可能是無記名股票,這兩個概念在邏輯上是不兼容的。董教授同時認為證券的無紙化不一定意味著進步,認同公司法采取的證券有紙化立場,特別是債券有紙化立場。其理由是證券的無紙化使財產安全處於受威脅狀態(如千年蟲問題),證券的無紙化未能取代有紙化證券的全部功能(如證券質押)。
■問題九
未規定股東大會有效出席數額
董教授認為,《公司法》第一百零六條以下在規定股東大會規則時未對股東大會的有效出席數額作出規定是一缺漏。隨著我國公司法實踐的發展,公司股權走向分散化將是必然趨勢,而在我國上市公司收購頻繁,控股股東行為不受約束的背景下,股東大會的有效出席數額往往成為爭議的焦點,在我國目前上市公司的實踐中,股東大會僅由少數大股東(甚至僅由一家大股東)參加的現象並不鮮見,股東大會上由控股股東操縱多數小股東命運的情況更屬普遍,公司法顯然應當對此加以規范。此外董教授認為,為控制小控股股東的行為,公司法應當對關聯交易回避表決和積累投票制作出規定。
■問題十
缺少公司訴訟制度
董教授認為,公司法第十章有關法律責任的規定中,過分偏重行政責任和刑事責任,疏於對民事責任的規定,尤其缺少對訴權的規定,這使得公司法的可操作性大受影響,使得公司法的執法成本大為提高。在我國目前的法制條件下,大部分公司爭議得不到法院立案受理(如部分股東對紅光實業股份公司的訴訟請求),由於公司實際上無法起訴其控股股東而現行法制中又缺少派生訴訟制度,這使得公司法成為具文,使得公司相關當事人的權利實際上不受保護。董教授認為,大力發展公司民事訴訟制度不僅可以有效地保障當事人的權利,使公司法的規則趨於剛性,而且可以有效地完善公司法的內容,使公司法的規則趨於合理。實際上,只有受訴訟保護的權利纔是真實的權利。
除上述之外,董教授認為公司法第一百五十九條、第一百七十五條、第一百八十條等內容也存在待完善之處。董教授認為一部完整健全的公司法對於社會經濟的發展具有特別重要的意義,它是社會經濟運行的基礎。
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