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從上市公司根據檢查機構下達的《限期整改通知書》制定並被責令披露的『整改報告』可以得出一個令市場人士感到恐懼的結論:我國眾多上市公司的實質運作更接近有限責任公司的特征,雖然我國上市公司全部冠以『股份有限公司』的符號
巡回檢查,是證監會及其派出機構針對上市公司開展的合規性檢查,目的在於及早揭示和釋放潛在的風險,督促上市公司規范運作。但僅是這種尚非核查、更非稽查的例行檢查,揭示出的問題卻五花八門。
從上市公司根據檢查機構下達的《限期整改通知書》制定並被責令披露的『整改報告』看,存在的問題集中在『三會』召開、與控股股東關系、章程條款、募集資金使用、財務處理、信息披露諸方面,呈現趨同性。一份份『整改報告』,就是一家家『看上去很美』的公司內幕和黑洞的大曝光。把這些『報告』『坦白交代』的問題歸結串聯起來,就是一幅我國上市公司目前治理狀況的真實寫照。
公司章程神聖性被玷污褻瀆
巡檢結果證明,公司章程的神聖性和約束力並未得到敬重和體現。青島鹼業行為缺乏依據,雖已聘任兩名獨立董事,但『章程第111條沒做修改』,『沒有增設「獨立董事」事項』,可謂無法可依;東方集團置章程於不顧,我行我素,『2000年度委托理財4.7億元,其委托金額和使用程序與《公司章程》不符』,可謂有法不依;深國商『章程某些規定並沒有得到嚴格執行,可謂執法不嚴;安彩高科『存在長期不參加董事會的董事而沒有按照章程規定罰則進行處理』,可謂違法不究。
應當說,若章程條款本身合法合規,上述現象都好解決,無法可依可增設條款,有法不依、執法不嚴、違法不究可通過監管部門督促或股東起訴由法院判令改變。問題的嚴重性在於章程條款違背法規,但章程卻業經股東大會以特別決議批准並在工商登記機關備案,從而披著合法外衣,公司據此行事並無不當。因此,盤點審核章程條款是否合法完備並予以修正,實乃當務之急。
由於『董事會學習、把握上市規則不深不透』、『董事會工作疏忽』及『文字遺漏』等原因,濟南輕騎章程需修改處多達14條,其中包括『第13條所列示的公司的經營范圍超出了公司所提供營業執照列示的范圍』,甚至『未規定公司設董事長或副董事長』、『未就董事會秘書的任職資格作出規定』、第115條『第(八)款內容「本所要求其履行的其它職責」明顯為照搬自上海證券交易所股票上市規則』,但總體上尚屬低級錯誤;振華科技章程第105條規定『當贊成票和反對票相等時,董事長另有一票表決權』,以及津勸業和首鋼股份據章程制定的董事會議事規則分別規定『董事長在表決中擁有兩票表決權』和『當贊成和反對相等時,董事長有最終決定權』,則屬高級錯誤,有將章程作為強化董事長特權的工具之嫌疑;而天歌科技章程第29條中的『公司法人股東若轉讓本公司百分之五以上的股份,須經董事會批准,未經董事會批准的轉讓,本公司有權不予以承認,不辦理過戶登記』,則公然對抗《公司法》關於股份轉讓的規定,評之為動機不純、別有用心並不過份;至於PT網點章程第12條『公司宗旨:遵照上海市人民政府的統一規劃,充分利用股份制的優勢,以為上海市城市建設配套服務為己任,為把上海市建設成為全國最大的物流和貿易中心,為商業成為振興上海經濟的支柱產業作出貢獻』沒有成為現實暫且不議,單就其如此狹隘、偏頗就難以成立,擬修改為『全力推進醫藥產業上一個新的臺階』雲雲也值得商榷,因為公司宗旨應定位的是公司與股東及與職工、債權人、社區等相關利益者的關系等價值理念及其目標。
對於有收購意圖的投資者而言,最應關注的當是有關董監事提名方式的條款。因為,證監會濟南證管辦在通知中已批評濟南輕騎章程『第67條關於董事、股東代表監事候選人提名方式的規定限制了持有或合並持有5%以上有表決權股東的權利』,清華紫光挨批後已將提案股東持股比例由10%改為5%,但張家界在章程修改稿中仍將比例定為10%;因為,方正科技章程的董監事提名及審核條款並未受到監管層指責,而董事會已以此利器成功狙擊裕興叫板,後又以此為法寶抵制高清入主,但所幸高清為奪控制權已提議股東大會修改相關條款。
既然『無規矩難以成方圓』,那麼,規范公司治理不應從設立獨立董事起步而應『從頭開始』,即從完善章程入手,不應單純就現有章程條款進行評議而應從整體上審核章程內容是否合乎法規、條款是否齊備、表述是否詳盡、格式是否完美。例如,股東要享知情權,就要在章程中明確如何查閱『三會』記錄和財務報表。
公司獨立法律地位似有實無
由於我國絕大多數上市公司都是由一家企業作為主發起人改制然後募股設立的,上市公司與主發起人股東具有天然的內在的千絲萬縷的關聯,加之我們是個過分注重地緣、人緣的民族,因而二者之間接觸過於『親密』,在資產、財務、機構、人員諸方面呈不清不白的反常狀況。
濟南輕騎『資產與關聯單位(輕騎集團)之間未完全分開』,人員方面『未從獨立經營角度完善建立有關制度,且公司部分員工的勞動合同目前尚未到期而疏於變更簽約主體』,『未從獨立運營角度健全財務制度和獨立納稅』;中國化建『與股東在資產方面未徹底分開,公司資產不實,公司在上市時承諾的事項至今仍有部分沒有兌現』;三九醫藥『使用大股東銀行帳戶』,『提供巨額資金供大股東及其關聯方使用』,『大股東隨時任意調動公司資金』;桐君閣『與太極集團本年度內發生的資金往來頻繁,金額較大』;青島鹼業『1996年、1997年、1998年曾給關聯企業青島鹼廠墊付工資、利息分別為1870萬元、1736萬元、1255萬元。在招股說明書中公司曾承諾公司不再出現此種問題,但2000年公司又為青島鹼廠代墊利息、工資等共計1223萬元,違背了當時的承諾』,其背景是『由於歷史淵源,公司與青島鹼廠雖然簽訂了綜合服務協議,但各種聯系暫時還難以割斷』;長城電工『商標由公司和控股股東共同使用』,『公司董事長兼任控股股東法定代表』;東方集團『公司董事大部分在集團雙重任職現象嚴重,且無獨立董事』;贛粵高速『勞動、人事及工資管理未完全獨立,人事檔案仍由省高管局管理』;維科精華『大股東參與公司主要負責人考核』;新中基所屬分公司『與股東單位共用一結算中心,由一人代管兩方的結算帳戶;管理人員工資先由股東墊付,年終再由公司將有關費用結算給股東單位,不符合三分開要求;未獨立納稅,公司將稅款先繳給股東,再由股東匯總統一繳納;供應、銷售系統依賴於股東單位』。
最滑稽的是振華科技『為提高車輛使用效率,節約運輸費用』,『總部與振華集團總部工作用車實行統一管理,統一核算』;而南寧化工則存在讓人哭笑不得的『股份公司與集團貨款有串戶現象』,即『股份公司有的銷貨款進到集團帳上,而集團公司有的銷貨款又進到股份公司帳上』。由於生產經營混在一起,同樓辦公,甚至注冊名稱都相差無幾,因而爆出笑料的是讓控股股東和上市公司老總界定人員、資產的歸屬都犯難,以致證券報記者和證券公司研發人士在方圓數平方公裡的廠區問來問去,最後找到證券部的牌子纔認定上市公司還真實存在,見到董秘纔算與『組織』接上了頭。企業正常運營必備的人、財、物三要素尚處在懸空這種不確定狀態,致使相當多上市公司成為未與大股東割斷臍帶,而僅能以營業執照證明獨立法人地位的長不大的老樹。
發起人股東出資打白條卻坦然扮『蠶』
公司資產是指可供公司支配的公司全部資產,其中包括由股東出資構成的自有財產即公司資本。而法定資本制度的核心內容是資本確定、不變和維持三原則,其基本特征是強調公司資本的真實與可靠。我國上市公司個人股東所持股份全部以現金認購,而發起人股東所持股份則多是由一塊或幾塊所謂優質的實物資產作價入股形成的。但就是這種非現金出資,也未依法轉移到上市公司名下,從而構成出資不完整甚至不到位。
最典型的還是濟南輕騎,被查出『1993年上市時,輕騎集團作為發起人投入的部分資產未過戶』;振華科技同樣被查出『進入上市公司的房產及土地未辦理相關過戶手續,有關產權證仍屬振華集團』,但該公司在上市已長達4年後『部分《房屋所有權證》已辦結,尚餘部分仍在辦理中』的情形下,竟自作聰明地一口咬定『公司上市和配股由股東投入的房屋所有權屬本公司所有』。
更糊涂的當屬國際實業。為了增強可讀性,看看這家新疆公司以公告形式講述的傳奇故事吧:『1999年3月,外經貿集團將擁有的中坤公司500萬元應收款以債權的形式投入到國際實業,三方簽訂了法律主體的變更協議,債權人變為國際實業。公司成立後多次向中坤公司催收該筆款項,後經雙方協商,中坤公司以在蕪湖開發區的兩幢別墅抵償相應的欠款。當初的貿易合同是由外經貿集團與中坤公司簽訂,因在辦理產權過戶手續時工作疏漏而辦到了集團公司名下。現承諾於2001年9月30日以前將產權關系變更到國際實業。』類似的荒唐故事還有多少,不得而知。這種部分甚至全部出資不到位的行為,使公司的資本總額沒有全部認足和募足,使發起人股東所持股份形成瑕疵和不真實,無疑構成惡意欺詐和過度投機,損害了上市公司和出資到位股東的利益,應通過補足出資(連同利息)或減少股權等方式予以規范。
對中小股東構成更大侵害的,是發起人股東憑借控股權和100%的實際控制權,不停止地蠶食,將上市公司視作提款機和垃圾桶。濟南輕騎『2000年末應收關聯單位(輕騎集團)欠款25.59億元』,『1997年發行B股後委托輕騎集團代為采購進口設備而預付輕騎集團款項13857.67萬元』但至2001年8月『外方尚未供貨』,『為輕騎集團及其下屬公司進行貸款擔保6億多元』;青島鹼業『大股東青島凱聯(集團)有限責任公司、青島鹼廠、青島天柱化工(集團)有限責任公司都存在不同程度的佔用資金情況』,就連三無公司興業房產也被發起人股東佔用資金3.9855億元,同時為兩股東提供借款擔保4.11億元;而三九醫藥竟然『主要由於公司內部相關部門之間缺乏溝通及由於工作失誤造成』,『收購雅安三九項目存在支付雙倍收購款』。不管上市公司或被迫無奈或蓄意而為、或羞羞答答或理直氣壯地絞盡腦汁為發起人股東辯護,發起人股東出資打白條和蠶食行為侵犯了資本確定和股權平等法則,背棄了上市承諾,受損的絕不僅僅是中小股東和上市公司。
『三會』運行 弊病多多卻感覺良好
主要承襲大陸法系的我國公司法確立了股東大會、董事會和監事會在公司組織結構中的約束分權機制。遺憾的是,脫胎於計劃經濟體制的上市公司的『新三會』在運行中卻演化為『老三會』的變種,至少深深打著『老三會』的烙印,所謂『持舊票登新船』,其表現是股東大會走過場,董事會形同虛設,監事會淪為附庸,真正在公司中行使職權的不過董事長、總經理一二人。撇開實質性職責履行不談,部分上市公司糟糕到連表面文章也不做、起碼的程序也不走,即連遮羞布也懶得置備。
農產品『未根據《公司章程》的要求制訂有關董事會、監事會議事規則及經理工作細則』,『部分董事以聯簽的形式對諸如《關於1999年中期報告有關問題的決議》、《關於調整深圳市農牧實業公司股權比例的決議》、《關於同意受讓深圳農產品交易大廈有限公司股權的決議》等問題不經會議討論作出決議,難以發揮董事會的決策功能』,『公司個別重大事項存在程序倒置的情況』;陝西金葉『2000年度股東大會未就聘請或續聘會計師事務所的事項進行決議,歷次股東大會沒有記錄人簽名』,『個別董事委托非董事參加董事會會議並表決;偶爾有「董事長碰頭會」代替董事會』;漢商集團『股東大會部分會議通知過於簡單,對議案只公布議題,未具體闡述議案內容』;天大天財『在尚未獲得股東大會批准董事會對外投資和擔保權限的情況下,董事會第一屆第27次會議就公司總經理對外投資和擔保的范圍進行了授權』;模塑科技『外部董事魏克納連續四次未能出席董事會會議,亦未委托其他董事出席會議』,『在資產重組以前的三會會議通知、記錄、決議及財務會計資料等未能完整保存』;福地科技『三會』運作『采用整理過的會議紀要作為會議記錄』,『關聯董事參加了關聯交易表決』;南京化纖『董事會、監事會的召開未嚴格按照公司《章程》規定10日前發出書面通知』;哈飛股份『董事會缺少外部董事,個別會議記錄不夠完整,缺少董事參與生產經營決議的討論記錄』,『監事會作用較薄弱,缺少專業人員』;南寧化工『董事會同意聘任袁良毅(公司監事)為公司副總裁』,而外高橋『董秘授權代表由公司職工監事擔任』;金杯汽車『「三會」記錄不全。本次檢查,公司未能提供監事會的會議卷宗材料,只是在有關信息披露的卷宗材料中,看到部分監事會決議和公告,因此無法反映監事會的日常工作情況』;濟南輕騎承認『董事會成員更換較為頻繁,沒有董事個人主動辭職的記錄,均為由公司董事會提議「調整」,而董事會披露的理由均只為「工作需要」,這是不合法的』,也坦承『第二屆職工代表監事是由輕騎集團職工民主選舉的,不符合規定』並為此自責且表示『今後公司將杜絕此類低級錯誤的出現』;綜藝股份『董事會、監事會沒有書面通知』,『監事會對高管人員和財務核算的監督作用發揮不夠』,甚至『沒有專用的「三會」會議記錄本,董事會會議記錄中董事簽名頁沒有注明日期』,為此在整改報告中報功似宣稱『已經置備了專用的會議記錄本』。
如此看來,嚴肅的『三會』也太嘻嘻哈哈了,簡直無異於在教堂開雞尾酒會。但募集了幾億幾十億元資金的上市公司就這麼運行著,且連續幾年一成不變、得過且過地這麼運行著卻自我『感覺好極了』,以至於證監會長沙特派辦忍無可忍,在《整改通知》中痛斥『違規冠軍』張家界『以往四任實際控制人利用公司特殊的股權結構(控股第一大股東而間接控股公司)操縱公司,逃避監督,不進行任何實質性的投入,使公司持續經營能力受到極大的破壞,損害了中小股東的利益』,『董事會、經營管理層、公司實際控制人未能采取切實有效的措施防止和遏制公司資產日益惡化的勢頭』,導致『經營狀況持續滑坡,財務費用居高不下,資產質量極度惡化,所有控股子公司無一盈利,均陷入嚴重虧損境地。……截止2001年6月30日,每股淨資產僅為0.414元。』
股東大會的至高無上何在?董監事會的使命權威何在?董監事的誠信勤勉何在?難道這就是『綠葉對根的深情』?難道就這樣遵守親筆簽署的董監事《聲明與承諾書》?如武林盟主般傲視群雄,視法律為兒戲,把上市公司當作『家天下』,把靈魂押給魔鬼,不按牌理出牌,權力集於極少數人,操縱駕空『三會』,實行家族獨裁統治,這哪裡還有一絲現代企業制度的色彩?
信息公開性受到挑戰
信息公開是被稱為『公眾公司』和『陽光下的公司』的上市公司的基本特征之一。作為開放性和透明度的標志,及時履行定期報告、重大事項報告和澄清報告是上市公司的法定義務。但由於管理層認定上市公司是自己的公司充其量是大股東的公司而不是全體股東的公司,同時國人向有報喜不報懮的陋習而上市公司大多無喜可報,因而信息披露的滯後、虛假和遺漏屢屢成為司空見慣,信息公開性一再遭受蹂躪,而董事會對此卻坦然自如,監事會亦置若罔聞恍若與己無關。
河池化工『2000年11月13日的董事會決議公告、2000年12月15日的股東大會決議公告及2000年年度報告中的關於向關聯方河化集團銷售的40000噸尿素中,其中累計有21600噸是在董事會決議公告之前發生的交易,信息披露不夠及時;在實際的交易中,公司2000年共向河化集團銷售尿素42600噸,比披露40000噸多2600噸,披露不夠准確』;林海股份『發行時的募集資金在實施中采用由林海集團委托代建的方式,公司累計向林海集團支付工程款項20742萬元。對募集資金的實施方式公司在1997——1999年定期報告中未予以披露』;東方創業『在2000年報以及2001中報中均未將子公司上海經貿物流有限公司(投資比例90%)、上海經貿集裝箱運輸有限公司(投資比例62.11%)、上海經貿山九物流有限公司(投資比例100%)納入合並報表范圍,也未披露不將其納入合並范圍的原因以及子公司對財務狀況的影響』;綜藝股份『對深圳莎倫服飾繡品有限公司的投資比例為60%,對南通海林木業有限公司的投資比例為51%,經兩個企業董事會決議通過,公司在計算對兩個企業的投資收益時,均按90%的比例計算,但公司在年報中僅披露了「按董事會決議通過的比例計算投資收益」未詳細披露具體比例和對公司經營成果和財務狀況的具體影響』,為此公司決定從2001年中報開始『詳細披露有關分配比例,讓廣大股東更清楚地了解情況』;津勸業『主要是由於已在公告中注明「待有關部門正式批准後實施」的內容,因而我們理解為有關部門未予批准就不再另行公告』,故『第八次股東大會決議公告第五條,公司擬發行9000萬債券,後由於種種原因未發行也未進行公告』,另外『主要因為當時采取了庭外和解的方式解決』,故『公司與第二建築工程公司欠款訴訟糾紛未及時進行公告』;深國商監事會『監督作用未能真正發揮,尤其是監事會對公司董事會運作和信息披露不規范之處從未提出意見』;新疆天業『由於具體承辦部門與董事會秘書沒有及時溝通所致』『公司在1999年2月為天業集團提供擔保貸款7,100萬元和利用配股資金歸還銀行流動資金借款12,750萬元未能及時披露』;濟南輕騎『董事會秘書對有關法律、法規掌握不夠,履行職責不夠,未能對公司「三會」運作不規范的情況提供相應的諮詢、建議,公司有關文件材料保存不夠完整,有關材料報備有時不夠及時,在信息披露方面存在不及時、不完整、不夠充分、不銜接的問題』,其整改方案為『按照要求安排董事會秘書和證券事務代表接受培訓和有關法律法規教育,全面提高工作水平』;國際實業則因被查發生『控股股東——外經貿集團欠公司1.17億元,截止2001年6月30日,控股股東已歸還1億元欠款。但在公司2000年年報中只披露了2069萬元,屬披露不當』和『投資300萬元設立卡拉斯丁有限責任公司,因在公司2000年5月9日召開的臨時董事會會議上研究未同意投資設立該公司,故無法以董事會的名義進行披露』等失誤,『特派辦建議更換董事會秘書』。
持續信息披露的法律責任主體為公司董事會。若出現違規違法,董事會全體成員難逃其咎,打監事會的板子亦未嘗不可,但如此對董秘求全責備似乎主次顛倒。難到都是董秘惹的禍?硬找個背黑鍋的替罪羊,這類把戲是否該罷演?
僅就上述五點對上市公司治理扭曲的實證評析,可得出一個令市場人士感到恐懼的結論:我國眾多上市公司的實質運作更接近有限責任公司的特征,雖然我國上市公司全部冠以『股份有限公司』的符號。
因為,股份有限公司以資合性、開放性、組織機構齊備、股權可自由轉讓、股東不參與管理為特點,而有限責任公司則以人資兩合性、封閉性、組織設置靈活、股權非自由轉讓、股東參與管理為特征。另外還可得出一個令投資者不願接受的結論:上市公司業績下滑並非單純如董事會所述因市場競爭激烈、成本上漲所致;相應地,一個令投資者更難接受的結論是:如果不根治公司治理的違規違法現象,目前經營衰敗的將走向破產,目前經營良好的將難以維繼甚至隨時會報出巨虧,屆時股價或許超過銀廣廈連續15個跌停板的記錄。
尤其令人失望和不安的是,上市公司治理中存在的違規違法現象是由監管機構通過巡檢查出的,並非董事會主動公示,更非股東揭露並自曝家丑。試想,如果沒有巡檢,上市公司治理的頑癥將掩藏至何時?即使到猴年馬月被迫由董事會公示或股東揭露,如果上市公司已如粵金曼般病入膏肓,又將如何開方療治使其再現青春?
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