“大數據殺熟”有了判斷標准 

　　國務院反壟斷委員會發布指南促進平臺經濟規范有序創新健康發展 

　　國務院反壟斷委員會近日發布《平臺經濟領域反壟斷指南》，預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，促進平臺經濟規范有序創新健康發展

　　堅持對市場主體一視同仁、平等對待，完善平臺企業壟斷認定的法律規范，保護平臺經濟領域公平競爭，防止資本無序擴張，注重維護各方合法利益

　　對於“二選一”“大數據殺熟”等問題，明確了相關行為是否構成壟斷行為的判斷標准

　　近日，國務院反壟斷委員會制定發布《平臺經濟領域反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)，強調反壟斷法及配套法規規章適用於所有行業，對各類市場主體一視同仁、公平公正對待，旨在預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，促進平臺經濟規范有序創新健康發展。

　　針對社會各方反映較多的“二選一”“大數據殺熟”等熱點問題，《指南》明確，認定平臺經濟領域濫用市場支配地位行為，通常需要先界定相關市場，分析經營者在相關市場是否具有支配地位，再根據個案情況分析是否構成濫用市場支配地位行為。

　　據悉，《指南》以反壟斷法為依據，共六章24條，包括總則、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭和附則等內容。《指南》界定了平臺、平臺經營者、平臺內經營者及平臺經濟領域經營者等基礎概念，提出對平臺經濟開展反壟斷監管應當堅持保護市場公平競爭、依法科學高效監管、激發創新創造活力、維護各方合法利益的原則。考慮到平臺經濟的復雜性，《指南》強調，界定平臺經濟領域相關市場需要遵循反壟斷法所確定的一般原則，同時考慮平臺經濟特點進行個案分析。

　　防止資本無序擴張 

　　維護各方合法利益 

　　近年來，我國平臺經濟迅速發展，新業態、新模式層出不窮，對推動經濟高質量發展、滿足人民日益增長的美好生活需要發揮了重要作用。與此同時，關於平臺經濟領域經營者要求商家“二選一”、“大數據殺熟”、未依法申報實施經營者集中等涉嫌壟斷問題的反映和舉報也日益增加。

　　“這些行為損害了市場公平競爭和消費者合法權益，不利於充分激發全社會創新創造活力、促進平臺經濟創新發展、構築經濟社會發展新優勢和新動能。”國務院反壟斷委員會辦公室相關負責人說，為此，保護市場公平競爭、維護各方合法利益成為《指南》規范我國平臺經濟健康發展經營的核心理念原則。

　　其實，規范平臺經濟市場競爭秩序，維護公平競爭，也是近期中央不斷對外釋放的信號。比如，近期召開的中央政治局會議要求強化反壟斷和防止資本無序擴張；中央經濟工作會議將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為2021年經濟工作中的八項重點任務之一，要求健全數字規則，完善平臺企業壟斷認定等方面的法律規范，加強規制，提昇監管能力，堅決反對壟斷行為。

　　“反壟斷法適用於所有行業，對各類市場主體一視同仁、平等對待，平臺經濟領域也不例外。”國務院反壟斷委員會辦公室相關負責人說，要堅持對市場主體一視同仁、平等對待，著力預防和制止壟斷行為，完善平臺企業壟斷認定的法律規范，保護平臺經濟領域公平競爭，防止資本無序擴張，注重維護各方合法利益。

　　平臺經濟發展涉及多方主體，反壟斷監管在保護平臺經濟領域公平競爭，充分發揮平臺經濟推動資源配置優化、技術進步、效率提昇的同時，應該著力維護平臺內經營者、消費者和從業人員等各方主體的合法權益，實現平臺經濟整體生態和諧共生、健康發展。同時，保護市場公平競爭、維護各方合法利益的最終目的，還是要激發我國平臺經濟的創新創造活力。

　　積極回應熱點問題 

　　明確相關判斷標准 

　　《指南》最能引起各方普遍關注的焦點，就是對於“二選一”“大數據殺熟”等問題的回應，明確了相關行為是否構成壟斷行為的判斷標准。

　　“二選一”是社會公眾對平臺經營者要求平臺內經營者不得在其他競爭性平臺經營等不合理限制行為的概括性說法。《指南》明確，“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易行為。

　　反壟斷法禁止經營者濫用市場支配地位，沒有正當理由限定交易相對人只能與其進行交易或只能與其指定的經營者進行交易。因此，反壟斷法規制“二選一”行為的前提是實施該行為的經營者具有市場支配地位。《指南》明確了構成限定交易行為可以考慮的因素，其中包括平臺經營者要求平臺內經營者在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。

　　同時，《指南》從懲罰性措施和激勵性措施兩個角度，進一步細化了判斷“二選一”等行為是否構成限定交易的標准：平臺經營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可以認定構成限定交易行為；平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，如果有證據證明對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

　　“大數據殺熟”是社會公眾對互聯網平臺利用大數據和算法對用戶進行“畫像”分析，從而收取不同價格等行為的概括性說法。《指南》明確，“大數據殺熟”可能構成濫用市場支配地位差別待遇行為。

　　反壟斷法禁止經營者濫用市場支配地位，無正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。《指南》明確了構成差別待遇可以考慮的因素，其中包括平臺經濟領域經營者基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。

　　關於認定交易相對人是否“條件相同”，《指南》規定，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。實踐中，如果平臺經濟領域經營者具有市場支配地位，對不同的消費者實施不同的交易價格等交易條件，可能構成差別待遇行為。

　　中國法學會經濟法學研究會副會長、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王先林教授認為，在認定限定交易是否構成濫用市場支配地位行為時，需要將電商平臺通過服務協議和交易規則等方式限制、排斥經營者參加其他平臺組織的經營活動等行為納入考慮之中。在具體認定時，最終還是要分析實施該行為是否對市場競爭產生排除、限制的效果，包括電子商務經營者和消費者的選擇機會是否受到不當限制，其他電商平臺經營者是否被不當排擠，新的市場進入是否受到嚴重阻礙。顯然，電商平臺“二選一”行為對競爭對手產生了較為明顯的封鎖、排斥效果，遏制在位競爭者發展，影響潛在競爭者進入市場，排除、限制了市場競爭。

　　市場支配地位情形 

　　結合五大因素認定 

　　自反壟斷法2008年8月1日實施以來，判斷“濫用市場支配地位”一直是判斷是否構成壟斷行為的難點和焦點問題。與傳統行業相比，認定平臺經濟領域經營者具有市場支配地位就更具有復雜性，其專業難度、特殊情形及特定經濟形式，都和傳統意義上的市場壟斷行為具有很大的不同。

　　國務院反壟斷委員會辦公室相關負責人介紹，《指南》主要從五個方面認定和判斷平臺經濟經營者“市場支配地位”情形。

　　一是關於市場份額以及相關市場競爭狀況。計算經營者市場份額的傳統指標包括銷售金額、銷售數量等。考慮平臺經濟的特殊性，《指南》明確了計算平臺經濟領域經營者市場份額可以考慮交易金額、交易數量、活躍用戶數、點擊量、使用時長等指標。鑒於平臺經濟的動態競爭特點，同時還要考慮該市場份額持續的時間。

　　二是關於控制市場的能力。《指南》結合平臺經濟的特點，明確了分析控制市場的能力，可以考慮該經營者控制上下游市場或者其他關聯市場的能力，阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力，相關平臺經營模式、網絡效應以及影響或者決定價格、流量或者其他交易條件的能力等。

　　三是關於財力和技術條件。對於平臺經濟領域經營者財力和技術條件的考慮因素，《指南》明確了包括資產規模、盈利能力、融資能力、技術創新和應用能力、擁有的知識產權，以及該財力和技術條件能夠以何種程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位等傳統因素，也包括該經營者的投資者情況、資本來源、掌握和處理相關數據的能力等需要特殊考慮的因素。

　　四是關於依賴程度。根據平臺經濟的特點，《指南》明確了分析其他經營者對平臺經濟領域經營者的依賴程度，可以考慮其他經營者與該平臺經濟領域經營者的交易關系、交易量、交易持續時間，鎖定效應、用戶黏性，以及其他經營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本等。

　　五是進入相關市場的難易程度。影響平臺經濟領域市場進入難易程度的考慮因素有別於傳統行業。《指南》細化規定了相關考慮因素，包括市場准入、平臺規模效應、資金投入規模、技術壁壘、用戶多棲性、用戶轉換成本、數據獲取的難易程度、用戶習慣等。

　　眾所周知，構成濫用市場支配地位行為的一個重要條件是實施相關行為“沒有正當理由”，這也是判斷平臺經濟市場壟斷行為的一個難點。

　　據國務院反壟斷委員會辦公室相關負責人介紹，《指南》針對平臺經濟的特點，列舉了平臺經濟領域經營者實施低於成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等濫用市場支配地位行為時可能存在的正當理由。有關經營者實施上述行為，並不必然構成濫用市場支配地位行為，如果實施上述行為具有正當理由則不構成違法。

　　考慮到商業行為的復雜性，除明示列舉外，《指南》還規定了“能夠證明行為具有正當性的其他理由”這一兜底條款，對可能存在的正當理由作了開放式規定。實踐中，如果經營者能夠證明實施相關行為具有正當理由，則不認定其構成濫用市場支配地位行為。

　　專門設置審查條款 

　　保護市場公平競爭 

　　《法治日報》記者注意到，此前反壟斷法關於制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定比較原則，《指南》專章對依法制止濫用行政權力排除、限制競爭行為作出規定，並且細化具體執法行為表現。

　　比如，《指南》對平臺經濟領域可能出現的濫用行政權力排除、限制競爭行為逐條列舉，細化了限定交易、妨礙商品自由流通、限制招投標、限制投資、強制實施壟斷行為、制定含有排除限制競爭內容的規定等違法行為的具體表現形式，有利於提高《指南》可操作性。

　　此外，《指南》還明確提出，預防和制止濫用行政權力排除、限制競爭行為，應當將事前的公平競爭審查和事後的濫用行政權力排除、限制競爭執法有機結合起來。為此，《指南》專門設置了公平競爭審查條款，以實現兩者有機結合，形成工作合力，切實維護平臺經濟領域公平競爭的市場環境。

　　對外經濟貿易大學法學院教授、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員黃勇認為，我國公平競爭審查制度實施近4年多來，在源頭防止政策制定機關不當乾預市場方面發揮了重要作用。同時，由於制度本身和實施體制機制存在的一些問題，還需進一步完善公平競爭審查制度，強化公平競爭審查制度的責任追究，推動公平競爭審查制度的法制化。

　　據悉，機構改革以來，反壟斷執法機構堅持依法行政，持續加大濫用行政權力排除、限制競爭執法力度，依法查處濫用行政權力排除、限制競爭案件136件，為包括平臺經濟領域經營者在內的各類市場主體營造公平競爭的市場環境。但隨著我國平臺經濟的蓬勃發展，行政機關在行使行政管理職能過程中，可能實施一些涉及平臺經濟領域經營者的行為，並對市場競爭產生一定影響。為保護市場公平競爭，在《指南》中設置規制平臺經濟領域濫用行政權力排除、限制競爭行為的相關條款，既可以提高執法透明度，統一執法標准，又可以為行政主體提供重要指引，提高平臺經濟領域經營者有關交易的確定性。