鄧建鵬:正確認識ICO非法集資的風險

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來源: 中國證券報 作者:鄧建鵬 編輯:徐林軒 2017-09-06 17:11:53

  今年以來,國內以ICO(ICO英文簡稱Initial Coin Offering)模式,通過首次代幣發行,進行區塊鏈項目融資的活動大量湧現。早期投資者通過向項目發起人支付比特幣或以太幣等主流虛擬貨幣,以獲得項目發起方基於區塊鏈技術初始產生的加密數字代幣,並期待代幣將來在交易機構交易後,價格昇值帶來巨大潛在收益。ICO原本為正規的區塊鏈創業項目融資帶來巨大的便利。

  在2016年以前,ICO尚局限於一個小圈子內,投資人主要是理解區塊鏈技術的專業人士。但自2017年年初以來,由於ICO融資的便利,許多騙子混進來。ICO的融資對象在中國開始由小眾滲透至大眾市場,大量完全不具備風險承受能力、完全不了解區塊鏈技術的散戶型投資者蜂湧而至,幻想一夜暴富。據筆者向區塊鏈專業人士調研,當前高達90%以上的ICO項目涉嫌欺詐。因此,ICO已經由助力區塊鏈初創企業融資的高效工具,化身為大量騙子非法集資的手段。

  這種創新型融資模式在此前沒有任何相關法律規定,亦無明確對應的監管機構。發起ICO項目不需要任何監管機構審批即可向公眾募資。大部分ICO項目未設定投資者門檻,投機炒作盛行,涉嫌從事非法金融活動等多項違法行為,嚴重擾亂了經濟金融秩序。因此,中國人民銀行等七部委於2017年9月4日發布《關於防范代幣發行融資風險的公告》,指出ICO向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂『虛擬貨幣』,本質上是一種未經批准非法公開融資的行為。央行及時叫停ICO項目,去除其中存在的風險,正當其時!

  一些ICO項目發起人抱著幻想,認為其向公眾募集的是比特幣等所謂主流虛擬貨幣,而非法定貨幣,比特幣等所謂虛擬貨幣不屬於社會資金,因此,相關行為不屬於非法融資或集資的范疇,試圖借機消逍遙法外。

  然而,根據《刑法》與最高人民法院於2010年公布的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若乾問題的解釋》,非法集資行為只要同時涉及以下四個要件,即應當認為刑法第一百七十條規定的『非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款』,其分別是:(1)未經有權機構批准吸收資金;(2)通過網絡等媒體向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(4)向不特定對象吸收資金。

  當前,所有ICO項目均未經有權機構批准,這些項目通過ICO眾籌平臺,向公眾宣傳相關項目,向不特定對象募集主流區塊鏈數字資產。當大量的ICO項目涉嫌欺詐之時,此行為是否屬於『非法集資』?具體而言,這些行為是否構成了『非法集資』具體刑法上的罪名,比如『非法吸收公眾存款罪』或者『集資詐騙罪』?需要從法律依據上給予澄清。

  我國刑法中的財物是一個包容量較大的概念,可以包含有體物、無體物和財產性利益。比特幣等所謂虛擬貨幣通過私鑰,具備管理可能性,;其次,比特幣可以被所有權人轉移至其它比特幣地址;再次,比特幣等可以在各交易平臺自由買賣,可以同多種法定貨幣雙向兌換,給持有人帶來真實的物質利益。故而其可以被納入《刑法》第九十二條第四款『依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產』中的『其他財產』。

  非法集資是個籠統的說法,在我國刑法中,其主要涉及『非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款罪』以及『集資詐騙罪』等。通常,ICO募集的是投資者手中的比特幣等。那麼,這是否不屬於《刑法》以及最高人民法院關於『非法集資』相關條款對『存款』(非法吸收公眾存款罪)或『資金』(非法集資)的解釋范疇?

  國務院於1998年4月頒布了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》),第四條對『非法金融業務活動』進行規定時,對『非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款』作出如下解釋:『非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批准,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批准,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。』根據該條規定,『非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款』是未經批准向社會吸收資金而許以資金回報的經濟活動,是與『非法集資』行為相並列的非法金融活動的表現形式。非法集資行為中的『資金』,既包括金錢(如法定貨幣),也包括其它財物。這裡的『資金』,指國家用於發展國民經濟的物資或貨幣以及經營工商業的本錢。因此,比特幣可以包括在非法集資概念關於『資金』的內涵中。

  進一步,在司法實踐中,『非法吸收公眾存款罪』構成要素中的『公眾存款』實質上被等同於『社會資金』。因此,司法認定本罪的主要標准為國務院於1998年頒布的《取締辦法》。《取締辦法》將非法吸收公眾存款罪中的『公眾存款』等同為『社會資金』。

  『兩高一部』於2011年出臺的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若乾問題的解釋》以及2014年頒布的《關於審理非法集資刑事案件適用若乾問題的意見》,均將『非法吸收公眾存款』概括與籠統描述為『非法集資』,並以非法集資的違法概念來理解本罪所涉及的前提法行為的規制范圍。在司法實踐中,以行為主體『是否具有佔有他人資金的目的』作為認定非法吸收公眾存款罪的判斷標准。

  因此,ICO所募集的比特幣等所謂虛擬貨幣,可以被視為『社會資金』的范疇,進而在司法實踐中視作『公眾存款』。綜上所述,虛構ICO項目,納入非法集資的范疇,有充分的法律依據。

  近年來,ICO在發揮區塊鏈創業項目融資方面原本發揮了無以倫比的優勢。但是,當前中國大量ICO項目夾雜著各種欺詐行為,非法集資的風險難以避免。正確認識這些ICO項目可能涉及非法集資的法律風險,有助於項目發起人提前去除某些逍遙法外的不切實際的妄想。央行發布相關公告的同時,大量代幣價格應聲大降。這實質上是一些毫無實質對應項目的代幣前期累積高風險所致。央行等監管部門及時出手,一是及時擠壓泡沫,打擊涉嫌非法集資的違法者;二是向公眾提示風險,使之遠離非法集資帶來的衝擊;三是在大量ICO項目涉嫌欺詐的前提下,及時叫停ICO,阻斷風險的蔓延與擴散;四是提出要求清理整頓代幣融資與交易平臺,以控制風險在二級市場的傳播。我們期待這次監管有效打擊那些傳銷幣和空氣幣,同時鼓勵真正的區塊鏈創新項目穩健發展。

  (作者:鄧建鵬 中央民族大學法學院教授)

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