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7月1日開始實施的《侵權責任法》,確認了我國的懲罰性賠償制度;最高人民法院在其司法解釋中,也明確規定了懲罰性損害賠償。
與此相對應,已頒布16年的《消費者權益保護法》進入了二次修改程序。有消息透露,此次再修訂,《消法》將加大懲罰性賠償條款的尺度。根據消協的實際調解體會,最讓不法商家害怕的,就是懲罰性賠償和集團訴訟制度,因此懲罰性賠償尺度在新《消費者權益保護法》中進行調整是大勢所趨。
我國民事法律中,《消費者權益保護法》第49條『雙倍賠償』首開懲罰性賠償之先河,並在隨後的《中華人民共和國合同法》第113條中得到確認。
兩年前,曾有機構在民間做過一份調查:你認為我國哪部法律最重要?位列榜首的是《消費者權益保護法》。據業內人士預測,這部修改法最遲在2012年底前出臺。
王海狀告金山毒霸涉嫌欺詐
2010年7月5日上午10點半左右,著名消費者維權人士王海走進位於西城法院六層的第47審判庭,在民二庭法官的主持下,與一起消費侵權糾紛的被告方進行庭前證據交換。這是王海近來代理的以金山殺毒軟件涉嫌虛假廣告宣傳欺騙消費者的系列訴訟案中的一例。
王海的當事人趙女士准備更換一種殺毒效果最佳的殺毒軟件。經過反復類比諮詢和進行百度搜索,她在金山毒霸的官方網站上發現,關於金山毒霸軟件有著『100%識別率』、『100%可信與病毒文件識別率』、『免疫所有病毒使殺軟失效辦法』、『國內首家9次斬獲VB100國際權威認證』、『在AV-C認證中,病毒檢測率全球第一』、『國際權威AV-C掃描速度世界第一』等宣傳。
2010年5月20日她在北京圖書大廈以188元購買了一套中國名牌產品金山毒霸(金山互聯網安全組合裝,3年2用戶版)。5月24日,趙女士看到了王海起訴金山毒霸的有關報道,發現自己同樣受到被告方的虛假宣傳欺騙。於是委托王海作為其代理人提起訴訟,要求被告方返還原告購貨款188元;賠禮道歉、支付原告購貨款一倍的賠償金188元;承擔本案訴訟費。
金山毒霸宣傳照
『倒數第一』說成『全球第一』
據王海稱,當初他購買金山毒霸軟件產品使用不久,發現該殺毒軟件並非如其自稱的具有那麼神奇的殺毒療效,於是他開始追蹤調查。
根據VB100(即病毒公報有限公司)官方網站www.virusbtn.com顯示,被告生產的金山毒霸『專業版』、『標准版』和『極速版』產品在全部九次參加並部分通過VB100的測試中,木馬檢出率排名在所有參評軟件中倒數後三名的佔了三分之一;其中『極速版』參評兩次,兩次均未通過VB100。金山產品在最新病毒檢出率排名上,處於倒數後三名的佔了84%!(目前他們已對上述內容進行證據保全公證和譯文相符公證。)
同時,根據金山毒霸在國際權威安全監測機構AV-C認證中的結果顯示:金山毒霸兩次參加測試檢測率、誤報率不是倒數第一就是倒數第二,怎麼可能做到『100%識別率』 、『100%可信與病毒文件識別率』、『免疫所有病毒使殺軟失效辦法』的效果?
王海說,顯而易見,被告使用『100%』等絕對用語宣傳其病毒、木馬識別率、查殺率,並盲目誇大可以『免疫所有病毒使殺軟失效辦法』,故意欺騙消費者,違反了《欺詐消費者行為處罰辦法》第三條的相關規定,屬於典型欺詐行為。
王海說,被告把AV-C病毒檢測率倒數第一吹噓成全球第一,我認為這是最大的欺詐。
根據被告旗下的金山安全官方網站『毒霸動態』欄目一篇名為《金山毒霸成就『全認證』輝煌,成首家滿貫雲查殺》的文章顯示:『數次通過國際權威的VB100認證,在AV-C認證中,病毒檢測率全球第一』。
而原告在AV-C國際認證官方網站查詢的結果卻是:最新的2010年2月的測試報告中,金山毒霸的病毒檢測率僅為:81.8%。這個數據在所有參與檢測的20款產品中,病毒檢測率最低,是倒數第一!
該報告中顯示金山毒霸的遺漏樣本圖示(即漏報惡意程序,越低越好)最高,就是說漏報率第一。該報告還顯示,金山毒霸的誤報(把電腦正常文件作為惡意程序進行報告並處理)測試結果為第14名,名列誤報率第二。從總成績來看,金山毒霸拿到的是總分倒數第一,沒有得到任何獎項,僅為通過測試(tested)而已。
原告還在AV-C官網查到2009年8月的測試報告中,金山毒霸的病毒檢測率亦僅為86.4%,和漏報率一樣都名列倒數第二,不過錯報率拿了第一。總成績稍好一點,為倒數第二。此外還有幾份報告,均顯示金山毒霸佔據著倒數第一或第二的位置。總之,原告沒有在AV-C國際認證官方網站上看到可以證實金山毒霸的病毒檢測率第一的任何資料。
經查證,2009年底的AV-C年度總評的確給了金山毒霸一個『按需掃描速度測試金獎』,還給了一個『整體性能測試(低系統影響)』銀獎,但是AV-C的總評內容被告只字未提,該AV-C總評說的是:『……kingsoft的偵查率達標,但要獲得高的評級,其偵查率仍待提高,誤報率略顯過高……』
-X倍賠償+集團訴訟=高效維權
記者在雙方質證過程中得知,從原告訴求來看,不管是王海本人的索賠額度還是代理趙女士一案的索賠額度,都僅僅是購買款188元的一倍而已。據記者調查,僅僅是原告提供給法庭的外文翻譯費和厚厚的幾本公證費用,就要在一萬元上下。據業已查到的被告銷售所得,僅以2009年為例,年銷售額就超過幾千萬元。
無論是與消費者高額的維權成本相比,還是與被告涉嫌欺詐取得的銷售所得而言,消費者通過法律贏得的『補償』也不過是微乎其微。這種所謂『懲罰性賠償』能否起到威懾作用呢?
『換句話說,就是10倍賠償又怎麼樣?不過1000多元,與它的年銷售額相比,不過是大概數萬分之一。欺詐了又怎麼樣?違法成本很低!』王海憤憤地說。
相比較豐田召回事件。豐田因為隱瞞缺陷向美國交通部支付了1600萬美元罰款;但在中國,同樣隱瞞缺陷不召回還一分錢也不用給。這是鼓勵召回呢,還是鼓勵隱瞞缺陷欺騙消費者?
一樣的待遇還體現在民事責任上,同是消費者起訴經營者,中國消費者平均勝訴可以獲得1000元人民幣(不到200美元)賠償,而美國消費者拿到的平均賠償是35萬美元。更令奸商們開心的是,中國因為不鼓勵集團訴訟,被訴概率通常不會大過千分之一;相對欺詐獲取的暴利來說就是毛毛雨。比如奧美定事件,大約30萬女性消費者已經失去或者將要失去胸部或別的部位,可是進行訴訟維權的消費者不過二十多人,廠商至少十多個億的利潤落袋為安(消費者平均被騙1.5萬元左右),奧美定造就數個億萬富翁已成定局。
王海認為,此次《侵權責任法》對懲罰性賠償的支持是很大的進步,《消法》修改稿又提出超越雙倍的X倍賠償。但僅靠懲罰性賠償恐怕還不足以保護消費者。真正對經營者有威懾的是集團訴訟,如果讓我們國家現行的集團訴訟(代表人訴訟)制度真正落實到位的話,不要說X倍賠償,就是一倍賠償,如果有成百上千的消費者一起訴訟,一起索賠,恐怕欺詐者付出的將是巨額的代價。這種懲罰恐怕威懾力令其終生忌憚。
《消法》再修訂:『雙倍賠償』將變成X倍賠償
記者從有關渠道了解到,已經頒布了16年的《消法》已經正式進入二次修改程序,相應的最新修訂稿,在明確標注『原文』和『修訂』兩大板塊後,可以清晰看出新《消法》今後的改革方向。
中消協有關負責人指出,根據消協的實際調解體會,最讓不法商家害怕的,就是懲罰性賠償和集團訴訟制度。因此懲罰性賠償的尺度在新《消法》中進行調整是大勢所趨。
原《消法》第49條:經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。
《修訂》第49條修改為:經營者提供商品或者服務時,有欺詐、脅迫或者強制交易等行為的,消費者除要求賠償損失外,還可以向經營者要求支付購買商品的價款或者接受服務的費用的X倍以內的賠償金。
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