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商業賄賂是市場經濟的癌細胞
清華大學法學院朱慈蘊教授在接受中國青年報記者采訪時表示,目前越來越多的『洋賄賂』對我國正常的市場經濟秩序是一個挑戰,這不僅會打擊其他守法企業的進取心和上進心,還會損害消費者的利益。『如果企業將其成本花在商業賄賂而非產品和服務的質量提高上,這意味著消費者在市場上所獲得的產品和服務可能並不是同等價格下最優質的,因為企業最終還是會把花在商業賄賂上的成本轉嫁到商品和服務上。』
對此,北京市瀚通律師事務所的熊定中律師也表達了類似的看法。他認為,商業賄賂本質上也是一種市場競爭的方式,但它會排他性地抹煞其他正當競爭方式的效果,扭曲本應優勝劣汰的市場選擇,逆轉競爭者以物美價廉為取向的競爭觀念,最終使得消費者接受的不是最優質的商品,而是附加了最高賄賂成本的商品。
在談到商業賄賂可能帶來的危害時,曾在德國留學、研修德國反不正當競爭法的熊定中還用了一個比喻:『如果說市場競爭是組成市場經濟的細胞的話,商業賄賂連同其他不正當競爭方式則都可看做癌細胞,一旦產生且不加以遏制的話,將毀掉作為良性細胞的其他競爭方式,最終將破壞市場經濟本身。』
跨國公司需拿捏好底線合規經營
據熊定中介紹,他所在的律所在外商投資法律事務服務這塊,有一項業務叫做『企業日常經營的合規性審查和監督』。律師往往被要求向客戶公司給出中國法律許可的最低限度。具體到跨國公司在華進行談判或者開展業務時,律師需要區分正常的公關活動和涉嫌『商業賄賂』的行為,幫助客戶做出合適的選擇。
商務部研究院跨國公司研究中心研究員蔣姮博士表示,跨國公司的管理者也存在認識水平和道德水平的差異。與明顯的勞動用工、環保等方面的『不合規』行為相比,行賄行為更加隱蔽。一些跨國企業抱著僥幸心理鋌而走險,采取行賄等不正當的手段追求利潤,爆發了許多『洋賄賂』的丑聞。
她認為,跨國公司要拿捏好『市場調查』、『政府關系策略』與商業倫理和法規的底線,合規經營。具體到把握什麼樣的公關手段是恰當的、如何評估商業賄賂的風險等方面,已經有不少跨國公司有較好的體會和做法。她所在的研究機構近期也將組織一場論壇,討論跨國公司在華應當如何合規經營。
打擊商業賄賂遭遇法律瓶頸
在談到之前被曝光的跨國公司商業賄賂案件大多先由國外相關機構查處的現象時,三位受訪者都表達了對我國在打擊商業賄賂行為上的執法不力的擔懮,並都提出了應當在立法或法律修訂上有所突破的期望。
蔣姮認為,我國在打擊跨國公司的商業賄賂上存在法律真空。我國沒有專門的反商業賄賂法,1993年通過的《反不正當競爭法》、1997年修訂的《刑法》以及其他部門法中包含了關於商業賄賂的規定,但都很零散。而且在法律實際執行中,多頭管理導致打擊不力。比如在管轄權上,檢察、公安、工商、稅務等部門都有調查權:涉及國家工作人員受賄的由檢察機關查處,涉及公司企業人員的由公安機關負責,如果情節輕微不構成犯罪的則由工商部門處罰。這種多頭管理往往導致管理存在著疏漏。法律執行不力,導致我國反商業賄賂力度貌似嚴厲而實則效果不佳。尤其是在執法意識上和執法力量的分配上,更重視查處受賄,而不是行賄;更重視政府部門的受賄,而不是非政府部門的行賄受賄。
熊定中律師認為,許多先被國外相關機構查處的『洋賄賂』案件在我國的查處進展要麼相當滯後,要麼尚未啟動。這恰好從側面反映了我國在反商業賄賂方面的監管和規制還遠遠落後於社會現狀,對市場競爭主體的震懾力還遠遠不夠。從這些案例來看,大多發生在壟斷行業和政府嚴格管制的行業中,手執壟斷資源的分配、行政管理和審批等權力的相關人員在缺乏嚴格監管的機制下成為國內經濟這顆蛋上的縫。對這些行業本身的改革,進一步市場化是切斷商業賄賂之根的最佳良方。
他還指出,在立法層面上,雖然最高法、最高檢以及相關政府部門近年來頻繁出臺相關司法解釋和指導意見,一直對現行《反不正當競爭法》和《刑法》等相關條文進行修補和解釋,但並未構築嚴密的反商業賄賂體系,諸如『非國有單位整體接受賄賂』不受刑法規制、『未達到刑罰標准的商業非折扣受賄』不受《反不正當競爭法》規制等漏洞依然存在,因此學界和社會經濟實踐均對新《商業賄賂法》抱有較高的渴望和期待。
除了加快立法的建議外,朱慈蘊教授還提出了打擊商業賄賂行為應當加強國際合作,加強包括同行、消費者和媒體監督,通過公布商業賄賂『黑名單』等措施建立企業信用體系的建議。不過,她認為,僅靠這些外部力量的監督是不夠的,要遠離商業賄賂,企業還需苦練內功、合規經營、完善內部的治理機制,這樣纔能獲得長久健康的發展。
國外如何反商業賄賂
目前許多國際組織和國家都高度重視反商業賄賂促進公司合規經營。
經濟合作與發展組織(簡稱OECD) 1976年制定,2001年修訂《OECD跨國公司行為准則》,規定了10項指導原則,其中第六項以『打擊賄賂』為題,規定了跨國公司在打擊賄賂方面的行為准則,指出『企業不應直接或間接地提出、許諾、給予或索要賄賂或其他不正當利益,以獲得或保留商業或其他非正當優勢,也不應要求或期望企業提供賄賂或其他不正當利益』。
1999年,前任聯合國秘書長安南率先倡導,邀請全球企業界領袖共同參並推動『全球契約』行動。契約言簡意賅地倡導十項基本原則,其中第十項基本原則就是『反腐敗原則』,明確指出『企業應反對各種形式的腐敗,包括敲詐勒索和行賄受賄』。
美國國會依據1934年頒布的《證券交易法》設立了美國證券交易委員會(以下簡稱『美國證交會』)。美國證交會作為證券市場的管理機構,要求所有在美國發行證券的企業及時、全面、准確地披露對投資者有用的財務及相關信息,如果有企業存在發布虛假信息、隱瞞真實信息等欺詐行為,美國證交會有權進行調查,並依據1933年頒布的《證券法》、1934年頒布的《證券交易法》等相關法律向法院提起訴訟。其中,《反海外腐敗法》是《證券交易法》的一部分。
《反海外腐敗法》制定於1977年,是全球各國制裁商業賄賂最嚴厲的法律之一。根據修訂於1998年11月10日的該法最新版本,任何故意違反本法相關規定的自然人,根據其情節,將被處以500萬美元以下的罰款,或20年以下的監禁,或二者並處。而法人或其他非法人組織違反本法相關規定的,將被處以2500萬美元以下罰款。
據介紹,該法在實施後的最初幾年間,到上世紀80年代初,就有450家以上的美國公司最終向美國證交會承認,他們在國外對外國政府官員行過賄,總額高達30多億美元。在這些公司中,超過100家公司都是『全球500強』的成員。
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